머리말

미국식 로스쿨(law school)을 지향하는 법학전문대학원의 도입은 법학교육 제도의 변화에 그치지 않고 법학 그 자체에도 크나큰 변화를 가져왔다. 무엇보다도 실천적인 학문의 속성을 지닌 법학의 정체성, 즉 법학이 학문인가 아니면 기술인가에 대한 논쟁에서 그 균형추가 후자로 기울게 되었다. 특히 기초법학의 경우 법학의 학문성에 대한 의문에서 비롯되는 법학의 위기 속에서 고사의 불안감을 떨치기 어려운 지경에 이르렀다. 법학도 학문인 이상 실무지향적인 기술에 그칠 수는 없다. 법학과 기초법학의 위기 때마다 주목을 받아온 법학방법론이 지금 또 다시 법학자들의 주목을 받고 있는 것도 이러한 맥락에서 이해될 수 있을 것이다.

하지만 법학방법론에 대한 관심과 이해는 법실무가는 물론 실정법을 전공하는 법학자에게도 여전히 부족하다. 법학방법론이 법철학이나 법이론의 영역으로서 실정법학자가 손 댈 연구대상이 아니라고 여기는 기존의 통념도 유효한 듯싶다. 너무나 당연하기에 곧잘 잊혀버리지만, 법의 해석과 적용에 오류가 있는 판결은 하자 있는 판결로서 상급심에서 취소된다. 따라서 법전문가라면 누구라도 법학방법론에 대한 기초지식을 습득하고 개별 사건에 체계적으로 적용하는 데에 노력할 필요가 있다. 그럼에도 대부분의 법실무가, 그리고 상당수의 실정법학자는 법학방법론에 대하여 잘 모르고 관심이 없다. 이러한 무지와 무관심에 대해서 법철학계의 책임도 적지 않다. 전통적으로 법철학계가 미래의 법실무가로 하여금 법학방법론을 이해하기 쉽게 제공하는 데에 소홀했기 때문이다.

이 책은 법학전문대학원 시대에 한층 더 깊고 넓게 논의되어야 할 법학방법론을 저자의 전공인 법철학의 관점에서 논의할 의도로 서술되었다. 그렇다고 법학방법론을 이론 차원에서 논의하는 데에 그치지 않으려 하였다. 우리나라 실무에서 실제로 이루어지는 법해석 및 법적용의 방법을 분석하고 평가함으로써 한국적 법학방법론의 토대를 마련하려는 데에도 고심하였다.

사실 오래전부터 저자는 우리나라의 법학자나 실무가에게 실제로 도움이 되는 법학방법론에 관한 단행본을 구상해왔다. 그러면서도 독일의 논의에 편중된 접근방법이나 시각을 벗어나 영미의 논의까지 아우르는 체계화된 전문서적을 고민해왔다. 하지만 법철학사, 법철학 입문서를 저술하고 개정하느라 한동안 우선순위에서 밀려나 있었다. 그보다는 저자가 법학방법론에 대한 체계적인 저서를 저술하기에는 법학방법론에 대한 이해의 폭이나 깊이가 부족했었다는 것이 솔직한 이유일 것이다.

다행스럽게도 그 사이에 우리나라에서 법학방법론에 대한 논의는 양적으로나 질적으로나 풍성해졌다. 법학방법론에 대한 주요 논문들을 엮은 논문집들도 여러 권 출간되었으며, 법학방법론이라는 제목에 걸맞게 법학방법론에 대한 역사적·비교법적 분석을 시도하는 단행본도 출간되었다. 하지만 상당수의 문헌은 체계성이나 일관성의 미흡 또는 부정확한 용어 사용 등의 이유로 주요 개념이나 이론을 이해하기 어렵게 만드는 한계가 없지 않았다.

꽤 오랜 기간 동안 저자가 고민한 것은 법학방법론에 관한 교과서적인 저술이라고 할지라도 그 성격을 어떻게 잡을 것인가의 문제였다. 이제 막 법학을 공부하는 법과대학 또는 법학전문대학원 학생이나 법학방법론에 관심을 갖는 실무가를 대상으로 법의 해석과 방법에 관한 기본이론을 간단히 설명하고 사례를 다루는 입문서를 지향해야 할지, 아니면 주된 독자층이 법학자 또는 법학 전공 대학원생이라는 것을 전제로 법학방법론 전반을 다루면서 고전적 법학방법론에 대한 분석과 비판을 함께하는 전문적인 연구서를 지향할지를 두고 고민해왔다. 이는 단순히 독자층의 문제에 그치는 것이 아니라 집필의 방향, 폭과 깊이와 관련된 것이기에 고민을 거듭할 수밖에 없었다. 만일 입문서를 지향한다면 법학방법론의 주요 쟁점에 대한 고전적인 이론을 살펴보고 주요 판례를 소개하고 인용하는 데에 초점을 맞추면 충분할 것이다. 하지만 전문연구서를 지향할 경우에는 현대적 법학방법론까지 폭넓게 논의해야 하고, 또 관련 판례에 대한 소개 내지 인용을 넘어 분석, 평가 내지 비판이 뒤따라야 하기 때문에 가독성이 떨어질 수밖에 없다. 독자들의 예상대로 저자의 최종 결론은 절충적으로 입문서와 전문연구서를 겸하도록 저술하자는 것이었지만, 정작 마무리를 짓고 보니 입문서라기에는 폭과 깊이가 지나치고 전문 연구서라기에는 폭과 깊이가 아쉬운 결과물이 되고 말았다. 아무쪼록 저술과정에서 거듭되었던 저자의 고민이 조금이나마 독자들에게 전달되기를 바랄 뿐이다. 또 검토대상이 된 주요 판례야 그렇다 치더라도, 집필의 토대가 된 저자의 논문들이 길게는 20여 년이 지난 터라 나름대로 최근의 연구성과를 반영하여 수정하려고 노력했지만 여전히 부적절한 서술도 남아 있으리라 생각한다. 이러한 한계들은 앞으로 기회가 닿는 대로 보완할 예정이다.

이와 관련하여 독자들을 위한 나름의 길라잡이를 제공하자면, 법철학 전공자 내지 기초법학자들은 제1장부터 순서대로 읽어도 무방하지만, 법학방법론의 초학자들은 제2장부터 읽기를 권한다. 어쩌면 제2장부터 읽고 제1장을 마지막으로, 그것도 필요한 경우에만 읽는 것이 법학방법론에 대한 관심과 흥미를 잃지 않을 수 있는 방안으로 보인다. 제2장도 법철학의 예비지식이 부족한 경우에는 제2절부터 읽는 것이 좋을 듯하다. 아예 제3장부터 읽는 것이 법학방법론의 문외한들에게는 더 나을 지도 모르겠다. 그리고 독자들로서는 발췌 인용된 판결 이유만 읽기도 벅차겠지만, 시간이 되는대로 판결 전문을 찾아 정독하면서 심층적으로 이해해주면 좋겠다.

그리고 외국 문헌의 인용과 관련하여 미리 양해를 구하고자 한다. 초학자들이 그러하듯 저자 역시 법학을 공부하면서 원서보다 번역서를 먼저 접했고 학습과 연구에 많은 도움을 받았다. 그런데 일부 번역서는 부적절한 용어선택이나 부분적인 오역을 떠나 도대체 그 내용을 이해하기 어려운 번역도 적지 않아 차라리 원서를 직접 참조하는 것이 나을 정도였다. 물론 그로부터 30년이 훌쩍 지난 지금 외국 문헌의 번역은 과거와 비교할 수 없을 정도로 높은 수준에 도달하여 대부분 그 내용을 이해하는 데에 지장이 없다. 그럼에도 여전히 번역이 불만스러운 번역서가 없지 않고 또 낡거나 아예 절판된 번역서도 적지 않아 이를 인용하는 것이 오히려 독자에게 불필요한 번거로움을 안겨줄 수 있다고 생각하였다. 그렇다고 양질의 번역서만을 선별하여 인용하는 것은 주관적인 편견이 작용하는 것 같아 저자는 일률적으로 번역서가 아닌 원서를 인용하기로 하였다. 결코 번역의 노고나 번역서의 학문적 가치를 폄훼하는 것이 아니니 힘들게 번역서를 출간하신 동료 학자들께서는 오해하지 않으시길 바란다.

이 책 역시 저자의 다른 책과 마찬가지로 한국법철학회 회원들을 비롯한 법철학 및 법학방법론 연구자들의 선행연구에 크게 빚지고 있다. 이제는 돌아가신 스승 심헌섭 선생님을 비롯한 원로 학자들의 연구는 이 책의 초석이 되었고 분석력과 통찰력을 갖춘 중진 및 신진 학자들의 연구는 이 책의 기둥이 되었다. 물론 이 책의 흠과 한계는 오로지 그 연구성과를 제대로 소화하지 못한 저자의 허물이다. 아울러 다양한 법적 쟁점에 대한 토론을 통해 이 책의 밑거름을 제공해준 중앙대학교 법학전문대학원의 동료 교수들께도 감사드린다. 또 법학방법론 세미나의 토론과 초고 교정을 통해 저술의 마무리를 도와준 이승엽, 정성훈, 여재호 군을 비롯한 법학전문대학원 원생들에게도 감사드린다. 그리고 흔쾌히 출간을 허락해 주신 박영사의 안종만 회장님, 안상준 대표님과 조성호 이사님, 편집을 위해 애써 주신 심성보 편집위원님께도 진심으로 감사드린다. 끝으로 다른 듯 같은 길을 걸으며 늘 곁을 지켜주는 동반자 은영(銀榮)에게 고마움을 전하고 싶다.

2024년 2월 흑석동 연구실에서

저자

저자소개

오세혁

서울대학교 법과대학 졸업

서울대학교 대학원 졸업(법학박사)

제28회 사법시험 합격

사법연수원(19기) 수료

변호사(서울)

한국법철학회 회장, 부회장, 연구이사, 출판이사

현 중앙대학교 법학전문대학원 교수

주요 저서

규범충돌 및 그 해소에 관한 연구(2000)

법철학사(2004/2012)

법의 한계: 법철학 및 사회철학 입문(2013)

차 례

제1장 법학방법론 일반

제1절 법과 법해석, 그리고 방법론4

1. 법학방법론에 대한 다양한 이해5

2. 법학방법론의 발전: 고전적 법학방법론에서 현대적 법학방법론으로8

3. 법학방법론의 주요 주제: 이 책의 구성12

제2절 법학방법론의 주요 접근방법13

1. 법적 사고(思考)의 차원14

2. 법적 논리의 차원18

제3절 법학방법론의 약사(略史)23

1. 사비니의 역사법학24

2. 푸흐타의 개념법학25

3. 프랑스 주석학파26

4. 예링의 목적법학27

5. 일반법학28

6. 자유법론30

7. 이익법학 및 평가법학31

8. 미국 법현실주의34

9. 법해석학36

제2장 법규정의 구조와 유형

제1절 법규범과 법규정39

1. 법과 규범39

2. 법규범의 언어적 표현42

제2절 법규정의 구조47

제3절 법규정의 유형51

1. 법규칙과 법원리51

2. 명령규범·금지규범·허용규범53

3. 불확정규정·일반조항 등58

4. 기타73

제4절 법의 연원: 법원(法源)80

1. 제정법: 법령(statute)81

2. 관습법89

3. 판례와 학설: 실무와 이론97

4. 조리130

제5절 법과 법체계132

1. 법체계의 구성원리133

2. 법체계의 정합성135

제3장 법의 적용

제1절 법적용의 기본구조141

1. 고전적인 추론 모델141

2. 현대적인 논증 모델147

3. 정리149

제2절 사실의 확정149

1. 입증(立證)을 통한 사실확정152

2. 사실확정의 보조수단: 추정과 의제153

3. 진위불명 시의 해결방안: 입증책임의 분배156

제3절 법의 발견 내지 획득157

제4절 최종적인 법적 결정(판단)의 획득161

4장 법의 해석 I: 일반론

제1절 법해석의 의의170

1. 법해석의 의미170

2. 법해석의 유형171

제2절 법해석의 방법과 기술173

1. 법해석 방법론의 원류174

2. 법의 문언을 기준으로 한 해석 유형177

3. 고전적 해석방법론184

4. 현대적 해석방법론209

5. 해석방법의 우선순위258

제3절 개별 법영역에 있어서의 법해석269

1. 헌법의 해석269

2. 행정법의 해석271

3. 형법의 해석275

4. 민법의 해석279

5. 소송법의 해석281

제5장 법의 해석 Ⅱ: 법원의 실무

제1절 개관283

제2절 고전적 해석방법 287

1. 문언적 해석(문리해석)287

2. 논리-체계적 해석300

3. 역사적 해석313

4. 목적론적 해석321

제3절 현대적 해석방법325

1. 헌법합치적 해석326

2. 이익평가적 해석331

3. 결과고려적 해석333

4. 비교법적 해석334

5. 실질적 이유에 근거한 해석336

제4절 정리348

1. 해석방법의 우선순위349

2. 평가와 전망400

제6장 법의 흠결과 그 보충

제1절 법 흠결의 의의406

1. 법 흠결의 의미407

2. 법 흠결의 유형409

제2절 흠결의 확정413

제3절 흠결의 보충415

1. 흠결 보충의 정당화416

2. 흠결 보충의 방법418

제4절 법의 흠결: 법원의 실무428

제7장 법의 충돌과 그 해소

제1절 법 충돌의 의의444

1. 법 충돌의 의미445

2. 법 충돌의 유형452

제2절 충돌의 확정456

제3절 충돌의 해소460

1. 해소원리의 적용461

2. 폐지471

제4절 법의 충돌: 법원의 실무480

제8장 법학방법론의 과제와 전망 / 491

주요 참고문헌501

사항색인510

인명색인