초판발행 2024.02.14

2004년 여름 얘기다. 미국 로스쿨에서 증거법 박사과정을 마치고 논문을 쓰던 나는 서울에 있는 좋은 학교에서 법학과 학과장님의 연락을 받고 형법 교수 자리에 지원해서 최종면접까지 올라갔다. 당시 이사장님께서 ‘아직 학위는 못 받았냐?’고 물으셔서 ‘이제 구두시험(oral defense)만 남겨 놓고 있습니다’라고 말씀드렸다. 교수 지원자로서 나를 그다지 탐탁하게 여기신 건 아닌 것 같지만, 그래도 박사학위만 받아 오면 뽑을 의향도 있다는 말씀으로 알고 미국 학교로 돌아왔다. 당시만 해도 구두시험은 대부분 형식적인 절차였다. 지도교수가 좋다고 해서 구두시험에 올린 것인데, 사이가 아주 나쁘지 않다면 위원으로 참여한 다른 교수가 어깃장을 놓는 일은 거의 없었다. 그래서 나는 가벼운 통과의례라고 생각하고 구두시험장에 부담 없이 들어갔다. 거금을 들여서 스타벅스 커피를 열댓 잔이나 준비하고, 유학생 몇 명을 방청객으로 부르기까지 했다. 그런데 위원으로 참여하셨던 Orenstein이라는 분이 내 요약 발표가 끝나자마자 제일 먼저 이의를 제기하셨다.

“어, 크로포드 얘기가 없네!”라고. 마침 그해 봄에 크로포드 v. 워싱턴(Crawford v. Washington)이라고 하는 ‘이상한’ 판결이 나와서 우리가 알던 미국 전문법칙 자체가 완전히 바뀌고 말았다. 빨리 일자리를 찾아야 한다는 생각에 딴 데 정신을 팔고 있다가 내가 정통으로 뒤통수를 맞은 것이다. 일자리가 날아간 것은 물론이고, 나는 그해 가을과 겨울, 크로포드 공부를 하느라고 지겨운 유학생활을 1년 가까이 더 늘려야 했다.

2005년 법학과 교수가 되고 나서도 나는 크로포드 판결에 대한 앙금을 지우지 못했다. 별로 보고 싶지가 않았다. 재임용을 위해서 논문을 급히 써야 할 때 말고는 크로포드를 잘 들여다보지 않았다. 2010년에 로스쿨로 자리를 옮기고 나서도 마찬가지였다. 그러다가 2010년대 중반에 내가 있던 인디애나 대학으로 연구년을 다녀오신 어떤 교수님께서 “오렌슈타인 교수님이 당신 논문 얘기를 하던데”라고 말씀해 주셨다. 그 얘기를 듣고 나는 기억에도 희미한 그 교수님께 처음으로 죄송스러운 마음이 들었다. 내가 공부를 못 한 탓이지, 그 교수님께서 잘못 지적하신 것은 전혀 아니기 때문이다. 크로포드를 모르고는 전문법칙을 안다고 얘기해서는 안 되는 일인 것도 맞기도 하고, 말이다.

하지만 또 그러고 나서도 나는 몇 년을 다른 일에 얽매여 있었다. 주로 용역보고서를 쓰고, 영어 책을 번역하는 일을 했다. 그러다가 그 일마저 주는 사람이 점점 줄어드는 시기가 되자, 나는 드디어 마음을 먹었다. 전문법칙과 그 예외 이론, 그리고 크로포드 판결에 대한 글을 쓸 때가 되었다고 판단한 것이다. 나는 가장 집중이 잘 되는 집 앞 스터디 카페에 등록하고, 지난 봄과 여름, 가을까지 이 글을 썼다. 그래서 이제 조심스럽게 그 보고의 글을 올리는 것이다.

나는 지난 20년간 거의 한 해도 빠짐없이 형사소송법 강의를 했다. 그중 적어도 3주 이상은 전문법칙과 그 예외 이론에 할애했다. 그런데 전문법칙에 대한 우리 법제가 워낙 복잡해서, 매년 새롭게 깨닫는 게 있고, 금년도 예외는 아니다. 그리고 이제야 조금씩 명확하게 전문법칙이 보이기 시작했다. 왜 전문법칙이 필요하고, 왜 전문법칙이 까다로운 법칙인지, 왜 우리는 전문법칙에 대한 근본적인 법 개정을 해야 하는지 이해하게 된 것이다. ‘이게 무슨 말인지 이제야 알게 되다니!’라는 대목이 한둘이 아니다. 물론 이것마저도 최종본은 아닐 것 같다. 아직도 내가 모르는 게 틀림없이 있을 것 같아서, 답답하고 두렵기만 하다.

제1부 ‘전문법칙의 이해와 오해’는 내가 그동안 공부한 내용에 대한 보고서이다. 시간이 많지 않아서 이 책에 오래 머물 여유가 없으신 독자는 바로 제1부 제4장으로 가서 크로포드 판결 얘기만이라도 읽고 가기를 권한다. 이것만큼은 어느 곳에서도 못 들어보았고, 또 앞으로도 잘 못 들어볼 얘기일 것 같기 때문이다.

제2부 ‘그림으로 풀어보는 전문법칙’은 지난 공부에 대한 보고이면서, 내가 앞으로 하고 싶은 연구에 대한 기초연구다. 나는 수년 전까지 작고하신 캐나다의 증거법학자 Douglas Walton이라는 분의 논증도식(argument scheme) 이론을 공부했었다. 사실인정을 하는 판사나 배심원의 머릿속에서 일어나는 증명 과정을 그림 위에 도표로 그리는 것이 너무 매력적이라서 본격적으로 가담해서 배우고 싶었는데, 그것 역시 다른 일에 치여서 제대로 해내지 못했다. 그러다가 학생들 가르친답시고 칠판에 이리저리 그리던 것이 생각나 이번에 용기를 냈다. 직접사실은 뭐고, 간접사실은 뭐고, 간접사실에 대한 정황증거는 무엇인지, 그림으로 상세히 표현해 보려고 했다. 기존 판례 3개를 평석하는 형식을 빌려 증명 과정을 그린 것이므로, 최소한 신선한 느낌은 드릴 수 있을 것 같다.

이제는 다시 질책과 꾸지람의 시간이다. 읽어 보시고 제 글의 부족한 부분에 대해서 가차 없이 비판해 주시기를 간곡히 부탁드린다. 그게 혹시라도 우리들 사이의 토론으로 이어진다면 학자로서 더없는 영광일 것 같다. 존경하는 많은 선후배님들께 이 글을 바친다. 우리의 공부가 금년에는 더 활발해지기를 소망할 따름이다.

부족한 글을 훌륭한 책으로 만들어 주신 박영사 안상준 대표님과 윤혜경 대리님께 깊이 감사를 드린다. 박영사의 저자 중 한 사람으로서 자부심을 가지고, 이 길로 계속 정진할 것을 약속드린다.

2024년 2월

서울시립대학교 연구실에서,

김희균 올림

김 희 균

1966년 서울 출생

서울 양정고등학교 졸업

서울대학교 법과대학 사법학과 졸업

파리8대학교 문학부 졸업

파리8대학교 문학부 석사

인디애나대학교 로스쿨 석사

인디애나대학교 로스쿨 박사

뉴욕주 변호사

성신여자대학교 법학과 전임강사, 조교수

서울시립대학교 법학전문대학원 부교수, 교수

한국형사소송법학회 수석부회장

대검찰청 영미형사법아카데미 회장

세종도서

『대륙법전통』(역서)

『왜 법이 문제일까?』

『생각이 많은 10대를 위한 토론수업』

제1부 전문법칙의 이해와 오해

제1장 우연히 알게 된 전문법칙◆3

Ⅰ. 들어가며 3

Ⅱ. 특신상태란 무엇인가 9

Ⅲ. 제정법 상 특신성의 의미와 판례의 해석 21

Ⅳ. 나오며 45

제2장 조사자의 증언도 증거가 될 수 있을까?◆46

Ⅰ. 들어가며 46

Ⅱ. 피의자의 진술에도 전문법칙이 적용되는지 48

Ⅲ. 전문법칙과 특신성: 제316조 제1항 52

Ⅳ. 나오며 69

제3장 피고인의 ‘말’도 증거가 될 수 있을까?◆70

Ⅰ. 들어가며 70

Ⅱ. 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력 71

Ⅲ. 피고인 진술기재서류의 증거능력 90

Ⅳ. 나오며 96

제4장 크로포드 판결에서 우리가 배울 게 있다면◆99

Ⅰ. 들어가며 99

Ⅱ. 이상한 판결과 이상한 계수 102

Ⅲ. 나오며: 개정 방향 124

제2부 그림으로 풀어보는 전문법칙

제1장 성추행 피해자: “저 사람이에요!”◆129

Ⅰ. 증거재판주의의 여러 개념들 131

Ⅱ. 간접증거와 전문증거 137

Ⅲ. [대상판결]의 검토 140

Ⅳ. 결론 156

제2장 “내 말대로 해!”를 해석하는 방법◆157

Ⅰ. 들어가며 158

Ⅱ. 다양한 선택지들 163

Ⅲ. [대상판결]의 문제점 170

Ⅳ. 나오며 172

제3장 “뽑아라, 말이야!”◆175

Ⅰ. 들어가며 176

Ⅱ. 총장의 부당한 지시 177

Ⅲ. 입학처장의 부당한 지시 193

Ⅳ. 나오며 194

미주 197