초판 2023.09.28

본 역문은 독일 형법학자 프란츠 폰 리스트Franz von Liszt의 [형법의 목적사상(Der Zweckgedanke im Strafrecht)]의 전역이다. 이 논문은 일명 ?마르부르크 강령(Marburger Programm)?이라고도 불리며, 형법학에 있어서 코페르니쿠스적 전환을 이루어놓은 것으로 평가되고 있다. 오늘날까지 형법학에서 널리 인용되고 있는 “처벌받아야 할 것은 개념(행위)이 아니고 행위자이다”라는 유명한 문구는 바로 이 논문에서 언급된 것이다. 리스크는 형법학에서 종래까지 지배적이었던 응보형 사상을 단호히 배척하고 목적형 사상을 이에 완전히 대체시키는 혁명적 작업을 벌였으며 평생토록 이 일에 모든 정열을 쏟은 학자이다. 즉, 형벌은 법익 보호의 목적을 위한 수단이지 그 자체 응보로서의 자기목적을 갖고 있는 것이 아님을 역설하고 이에 바탕한 새로운 형법관의 확립에 노력했다. 오늘날 정도의 차이는 있지만 그의 목적형 사상의 영향을 받지 않은 형법이론은 거의 없을 것이다. 그리고 그의 노력은 헛되지 않아 1975년에 전면적으로 개혁된 독일 신형법전 속에서 실질적인 결실을 맺었다. 그의 사상이 얼마만큼 독일 신형법에 반영되어 들어갔는지는 이 논집에 실려 있는 또 하나의 역문 ?프란츠 폰 리스트와 독일 형법택일 초안의 형사정책적 입장?에서 구체적으로 확인할 수 있을 것이다.

본 논문은 이미 고전에 속하는 것으로서 그 원문을 입수하기는 대단히 어려운 형편이고, 또 우리말로 번역된 것도 없어서 형법학을 연구하는 데 필요한 자료를 제공한다는 뜻에서 우리말로 옮겨본 것이다.

1977년 11월

고려대학교 연구실에서

심재우

* 이 글은 심재우 교수가 1977년 ??법률행정논집??(제15권)에 기고하면서 최초의 번역 원고 앞에 붙인 머리말이다.

지은이

프란츠 폰 리스트(Franz von Liszt, 1851~1919)

독일의 형법학자. 피아니스트 리스트의 사촌 동생이기도 한 그는 오스트리아 빈에서 태어나 빈 대학에서 법학을 전공했다. 스승인 법학자 루돌프 폰 예링에게 큰 영향을 받았으며 기센, 마르부르크, 할레 대학을 거쳐 베를린 대학에서 형법과 국제법, 법철학 등을 가르쳤다.

1881년 총체적 형법학 잡지ZStW를 창간했으며, 이 잡지를 통해 독일 형법학의 학문적 수준을 세계 최고로 만들었다. 1882년 마르부르크 대학 취임기념 강연이 바로 이 책 마르부르크 강령의 텍스트가 된 ｢형법의 목적사상｣으로 이 기념비적인 강연 원고는 국가 형벌권

의 근거를 범죄의 예방으로 확립한 리스트 형법 사상의 핵심을 담고 있다. 1888년 훗날 형사학 연구소로 발전하는 형사학 세미나를 처음 열었으며, 1889년에는 국제형사학협회를 설립했다. 명저 독일 형법 교과서는 그가 사망한 1919년까지 22판을 거듭했다. 1980년

대 초 기센 대학에 ‘프란츠 폰 리스트 연구소’가 설립되었고, 베를린 훔볼트 대학에도 같은 명칭의 연구소가 있다.

옮긴이

심재우

1933년 강릉에서 태어나 고려대학교 법과대학과 대학원 법학과를 졸업하고 독일 빌레펠트 대학교 법과대학에서 ｢저항권과 인간의 존엄｣으로 박사학위를 받았다(1973년). 1974년부터 고려대학교 법과대학에서 법철학과 형사법을 강의하면서 학생들에게 법과대학이 단순

히 조문을 다루는 기술자들을 생산하는 공장이 아니라는 사실을 깨닫게 해주었다. 답안지에 어떻게든 ‘인간의 존엄’이라는 단어가 들어가면 높은 학점을 받을 수 있다고 소문이 날 만큼 ‘인권’과 ‘인간의 존엄’이 곧 법의 정신임을 역설하는 정열적인 강의로 유명했다. 법철학

과 형사법에 관련된 다수의 논문을 발표했고, 필생에 걸친 학문적 화두인 ｢저항권｣이라는 제목의 단행본을 출간했으며, 독일 스승 베르너 마이호퍼의 ｢법치국가와 인간의 존엄｣, ｢법과 존재｣, 저항권의 역사적 전개과정을 다룬 ｢폭정론과 저항권(헬라 만트)｣ 그리고 루돌프

폰 예링의 고전 ｢권리를 위한 투쟁｣을 번역했다. 한국법철학회와 한국형사법학회 회장을 역임했다. 2019년 9월 28일 善終했다.

윤재왕

고려대학교 법학전문대학원 교수

홍영기

고려대학교 법학전문대학원 교수

옮긴이 서문 i

해제: 리스트의 생애와 목적사상 1

Ⅰ. 변화를 위한 기획 1

Ⅱ. 리스트의 생애와 학문 3

1. 출생에서 대학까지 3

2. 기센 4

3. 마르부르크 7

4. 할레 9

5. 베를린 11

6. 만년 14

Ⅲ. 형벌론과 리스트의 목적사상 15

1. 형벌의 근거 15

2. 절대설과 상대설 17

3. 평행선과 타협점 18

4. 리스트의 목적사상 24

5. 리스트의 영향 26

Ⅳ. 지금 읽는 ｢마르부르크 강령｣ 28

1. 교양의 형벌론 28

2. 법철학자들 30

3. 물려받은 번역 32

마르부르크 강령―형법의 목적사상 35

Ⅰ. 출발점 35

Ⅱ. 충동 행위로서의 형벌 45

Ⅲ. 형벌의 객관화 60

Ⅳ. 형벌 척도의 원칙 67

Ⅴ. 목적의식적 법익 보호로서의 형벌 83

Ⅵ. 목표점 96

부록: 사회학적, 인류학적 연구가
형법의 기초개념에 미치는 영향 103

인물소개 127

옮긴이 후기 136

지은이