초판발행 2024.01.05

2021년 3월 <헌법강의 Ⅰ–헌법일반론·기본원리론·국가조직론>을 출간한 후 바로 완성될 줄 알았던 󰡔헌법강의 Ⅱ–기본권일반론·개별기본권론·기본의무론󰡕이 2년 9개월만에 드디어 출간되었다. 생각보다 이렇게 시간이 많이 걸린 것은 저자에게 기본권, 특히 사회적 기본권에 관한 연구가 아직 덜 되어 있다 보니, 개별 기본권 하나 하나가 실은 상당히 많은 연구기간을 요하였던 데에 기인한다. 그리하여 늦어도 이번 2023년 2학기가 개강되기 전에 출간을 마무리하려 하였으나 생각대로 되지 않았다. 그나마 학기가 끝날 무렵에라도 이렇게 학생들과 독자들에게 저자의 기본권론 교과서의 선을 보일 수 있게 되어서 참으로 다행이고 개인적으로 매우 기쁘다.

[헌법강의 Ⅰ]에 이어서 [헌법강의 Ⅱ]를 저술하는 과정에서도 저자가 평소에 익히고 생각해 왔던 것과는 상당히 다른 부분들을 많이 발견하고 배웠다. 특히 우리가 전통적으로 사회적 기본권들이라고 불러온 “교육을 받을 권리”, “근로의 권리”, “노동3권”, “인간다운 생활을 할 권리”, “건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리”, “혼인과 가족생활 기본권” 등에도 사회적 기본권으로서의 성격 말고도 자유권적 기본권으로서의 성격 등이 포함되어 있을 뿐만 아니라, 그 권리의 보장을 위하여 입법위임과 국가의 의무나 목표조항들이 규정되어 있는 것들이 많은데, 저자는 가급적 우리 헌법제(개)정자들이 의도하고 보장하고자 했던 내용들을 될 수 있으면 문언 그대로 살려서 해석하기 위하여 노력하였다.

이 기본권론 교과서가 출간되기까지도 여러 선학·동료 학자들과 제자들의 직·간접적 도움이 적지 않았다. 우선 기본권론을 저술하면서 늘 느끼는 것이었지만 한국 헌법학의 기초를 다지신 여러 선학들의 저술들과 업적이 없었다면 부족하나마 이 기본권론도 나오기 힘들었을 것이다. 특히 저자의 한국 스승이신 계희열 고려대 명예교수님의 [헌법학(중)], 박영사 2007의 저술은 저자에게 [헌법강의 Ⅱ] 교과서를 로스쿨이나 법과대학 강의 교재용이니 적당한 정도로 편저하면 되지 않겠나 하는 다소 안이한 생각이 들 때마다 저자의 마음에 채찍과 경종이 되어 주었다. 그것은 해마다 판을 거듭하고 있는 허영 교수님의[한국헌법론]과 고 김철수 교수님의 [헌법학개론], 그리고 고 권영성 교수님의 [헌법학원론], 고 구병삭 교수님의 [신헌법원론] 등도 역시 마찬가지였다. 저자는 이 원로 선생님들의 직·간접적인 제자로서 그 분들이 평생 걸어가셨던 학문연구의 길을 나름 쫓아가 보려고 애썼지만 그들의 연구성과와 업적을 제대로 따라가기에는 도저히 역부족이 아니었나 하는 생각을 다시 한번 하게 되었음을 솔직하게 고백하지 않을 수 없다.

나아가 여기에서 일일이 열거할 수 없는 여러 선후배·동료 학자들이 저술하신 헌법학 교과서들과 주석서 및 논문으로부터, 그리고 저자가 재직하는 한양대의 여러 선후배·동료교수들과 공·사적으로 대화와 토론을 하면서 많은 자극과 가르침 그리고 학문적 도전의 계기를 부여받았다. 특히 올해로 한양대와 제10회째 3개국 학술세미나를 지속해 오면서 다양한 토론을 하여 속행해 온 독일 콘슈탄츠(Konstanz)대학과 일본 간사이(Kansai)대학 동료교수들과의 학술교류는 저자의 기본권에 관한 생각에도 직·간접적으로 적지 않은 영향을 주었다.

그리고 제30절 환경권을 집필함에 있어서는 ‘청소년기후행동’의 기후보호헌법소원의 대리인인 이병주 변호사, 김민경 변호사, 윤세종 변호사 그리고 법무법인 광장의 파트너변호사로 재직하고 있는 저자의 동료 김홍균 교수로부터 여러 가지 귀중한 정보와 자료, 조언을 받았으며, 또한 이 외에도 이철송 교수님, 김영환 교수님, 오영근 교수님, 최태현 교수님, 한충수 교수님 등과 온·오프라인에서 여러 가지 유익한 토론을 벌였다. 또한 양창수 교수님, 박성호 교수님, 이호영 법학전문대학원장님, 박재완 법학연구소장님과 또한 로포럼에 참석하신 여러 동료 교수님들로부터도 기회될 때마다 격려와 성원 그리고 여러 가지 귀중한 정보와 조언을 받았다.

이 기본권론을 저술함에 있어서 저자는 독일과 오스트리아, 스위스 등 유럽의 여러 헌법학자들의 저술과 그리고 독일 연방헌법재판소를 비롯하여 미국 연방대법원, 유럽인권법원과 유럽사법재판소 등 외국의 다양한 사법기관 판례들로부터 적지 않은 헌법이론적 및 헌법실무적 지혜와 정보를 얻었다. 특히 이센제/키르히호프(Isensee/Kirchhof)가 편찬한 Handbuch des Staatsrechts는 현재 3판으로 제1권부터 제13권까지의 대작이다. 그리고 메르텐/파피어(Merten/Papier)가 편찬한 Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa 역시 전체 12권으로 독일과 유럽 각국의 기본권에 관한 방대한 저술인데 이 양대 저작들로부터 많은 비교법적 교훈과 영감을 얻었다.

이 책에서 제시된 저자의 여러 생각과 주장들은 기존의 기본권 이론과 판례를 보다 발전시키기 위한 목적으로 그 틀을 유지하되 학문적으로 문제가 있는 부분에 대해서는 비판을 서슴치 않았으며, 우리 학설과 판례에서 아직 미진한 부분들에 대해서는 선진 외국의 학설·판례의 도움을 얻어 그 부족한 부분을 채우고자 노력하였다.

또한 이 책이 출판되기까지는 보다 지근거리에서 저자의 저술작업을 도운 제자들과 동료 학자 등 여러분들의 도움이 컸다. 우선 2022년 독일 하노버(Hannover) 대학교에서 법학박사학위를 취득하고 귀국하여 현재 한양대에서 겸임교수로 강의를 하고 있는 조하늬 박사(“더 나은 사회 글로벌 거버넌스와 법 센터” 전문연구원)는 저자의 원고에 대한 사전 리뷰와 방주작성을 맡아 주었을 뿐만 아니라, 제32절 국민의 의무의 초고를 직접 작성하여 주기도 하였으며, 또한 색인 및 교정작업까지 도와주었다. 그리고 저자와 함께 벌써 3년째 매 방학 시즌마다 독일헌법고전강독세미나에 참여해 오고 있는 홍선기 교수(동국대)는 최종원고를 읽고 유익한 의견을 주었으며, 김현정 박사(고려대 정당법 연구센터 전임연구원)는 최종원고 전체를, 전민형 고려대 박사과정생(도서출판 푸블리우스 대표)은 제27절 교육을 받을 권리와 제30절 환경권을 읽고 꼼꼼하게 교정을 하고 좋은 의견을 주었다. 그리고 추장철 박사(고려대 법학전문대학원 강사, 명지대 객원교수)는 제28절 근로의 권리와 제29절 근로자의 노동3권을, 김종갑 박사(도로교통공단 교통과학연구원 책임연구원)는 제10절 신체의 자유를, 박혜영 박사(성균관대 인권센터 전문위원)는 제27절 교육을 받을 권리를, 공주대학교의 이재희 교수는 제31절 혼인과 가족생활 기본권을, 그리고 서울시립대의 김정수 박사(법학연구소 전문연구원)는 제19절 종교의 자유를 각각 리뷰·교정해 주었고 여러 가지 좋은 지적과 중요 판례 등 정보도 제공하여 주었다. 이 모든 분들께 이 자리를 빌어 감사의 말씀을 전하며 그들의 학문적 가도에 무궁한 발전이 있기를 기원한다.

그리고 저자의 조교이자 제자인 이병철 석사과정생과 임호진 석사과정생은 이 책에 들어 있는 방대한 헌법재판소 판례의 위헌·합헌 분류가 제대로 잘 되었는지에 대한 전수조사와 전체적인 교정작업의 수고를 아끼지 않았으며, 한양대 로스쿨 2학년에 재학중인 김보석 군(14기), 1학년에 재학중인 안성준 군(15기) 등 로스쿨 제자들도 오·탈자 교정 등에 도움을 주었다. 이들의 학문과 앞길에도 무궁한 발전이 있기를 기원한다. 저자와 제자들이 여러 차례 교정을 보면서 틀린 곳을 바로잡으려고 최선을 다해 노력했지만 혹여 놓친 부분이 있을 수 있는데, 이는 전적으로 저자의 책임이며 다음 판을 낼 때에는 보다 더 완벽한 형태로 출판할 것을 다짐하면서 독자들의 너그러운 양해를 구한다.

또한 이 책이 나오기까지 저자를 직·간접적으로 도와주시고 성원해 주신 모든 분들께와 그리고 가족들을 위하여 늘 기도하시는 어머니와 형제·자매, 저자와 평생 동고동락하며 내조를 아끼지 않는 사랑하는 아내와 가족들과 믿음의 형제·자매들 그리고 지금까지 건강을 주시고 학문적 열정을 식지 않게 해 주시는 은혜의 하나님께 진심으로 감사를 드린다.

끝으로 출판사정이 녹록지 않음에도 불구하고 2002년 [헌법소송사례연구] 2015년 [헌법사례연습], 2021년 [헌법강의 Ⅰ]에 이어서 다소 방대한 후속 교과서의 출판을 허락해 주심으로써 저자의 연속적인 헌법학 저술작업을 적극적으로 지원해 주고 계시는 박영사 안종만 회장님·안상준 대표님과 조성호 이사님 그리고 저자의 장기간에 걸친 지리한 원고제공에도 불구하고 편집작업을 성실하게 수행해 주신 김상인 편집위원님과 그 밖의 박영사 관계자분들께 이 자리를 빌려 진심으로 감사의 말씀을 전한다.

아무튼 이 책을 통하여 기본권의 해석이론과 헌법재판 실무가 한 단계 더 발전할 수 있는 밑거름과 계기가 제공될 수 있기를 바라며, 또한 판례학습 위주의 건조한 수업이 되기 십상인 로스쿨의 헌법수업에서 보다 풍부하고 활발한 토론이 이루어질 수 있는 자료들과 동기가 부여될 수 있기를 기대해 마지 않는다.

2023. 11. 30.

본격적인 추위를 앞 둔 11월 마지막 날 오후 행당언덕 연구실에서저자

저자 약력

∙고려대학교 법과대학 법학과(법학사)

∙동 대학원 법학과 공법전공(법학석사)

∙독일 Phillips-Universität Marburg L.L.M.

∙독일 Leibniz Universität Hannover Dr. jur.(법학박사)

∙전 헌법재판소 헌법연구원

∙미국 하버드 로스쿨 풀브라이트 방문학자(Harvard Law School Fulbright Visiting Scholar) (2013. 9~2014. 8)

∙독일 콘슈탄츠 대학교(Universität Konstanz) 법과대학 방문학자(2017. 9~2018. 2)

∙현 국회 입법지원위원

∙현 법제처 법제자문관

∙현 한양대학교 법학전문대학원 교수

주요 저서 및 논문

<저서>

∙헌법강의 I (2021)

∙헌법사례연습(2015)

∙헌법소송사례연구(2002)

∙공권력의 불행사에 대한 헌법소원심판 구조 연구(2018) (공저)

<논문>

∙건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리와 국가목표조항으로서 환경보전의무 (법학논총 2023)

저자 약력

∙고려대학교 법과대학 법학과(법학사)

∙동 대학원 법학과 공법전공(법학석사)

∙독일 Phillips-Universität Marburg L.L.M.

∙독일 Leibniz Universität Hannover Dr. jur.(법학박사)

∙전 헌법재판소 헌법연구원

∙미국 하버드 로스쿨 풀브라이트 방문학자(Harvard Law School Fulbright Visiting Scholar) (2013. 9~2014. 8)

∙독일 콘슈탄츠 대학교(Universität Konstanz) 법과대학 방문학자(2017. 9~2018. 2)

∙현 국회 입법지원위원

∙현 법제처 법제자문관

∙현 한양대학교 법학전문대학원 교수

주요 저서 및 논문

<저서>

∙헌법강의 I (2021)

∙헌법사례연습(2015)

∙헌법소송사례연구(2002)

∙공권력의 불행사에 대한 헌법소원심판 구조 연구(2018) (공저)

<논문>

∙건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리와 국가목표조항으로서 환경보전의무 (법학논총 2023)

∙코로나19로 인한 영업제한과 손실보상 – 그 헌법적 성격과 한계 (공법학연구 2022)

∙코로나19사태에 대비한 국회 원격회의와 원격표결제도 도입에 관한 헌법적 고찰(공법
연구 2020)

∙사후적으로 위헌선언된 긴급조치에 대한 국가배상책임(헌법학연구 2019)

∙민주공화국 100년의 과제와 현행헌법(헌법학연구 2019)

∙선거운동의 자유와 제한에 대한 평가와 전망(헌법학연구 2017)

∙박근혜 대통령 탄핵심판에 있어서 생명권보호의무 위반여부(헌법학연구 2017)

∙Constitutionality of the Agreement between the Foreign Affairs Ministers of the Republic of Korea and Japan on the Issue of ‘Comfort Women’ on 28 December 2015(ICL Journal 2016) 외 다수

제1절 기본권이란 무엇인가? 3

Ⅰ. 기본권의 의의 3

Ⅱ. 인권개념과의 구별 3

Ⅲ. 기본권보장의 역사와 발전 4

1. 기본권 보장의 역사 4

2. 기본권의 발전 6

Ⅳ. 기본권의 존재형식과 기본권의 도출 6

Ⅴ. 기본권과 법률상의 권리의 구분 8

Ⅵ. 기본권의 개념과 도출을 둘러싼 헌법소송법적 귀결 9

제2절 기본권의 이론과 해석, 기본권의 기능 11

Ⅰ. 기본권의 이론과 해석 11

1. 법실증주의적 기본권이론 11

2. 칼 슈미트(Carl Schmitt)의 기본권이론과 자유주의적·
법치국가적 기본권이론 13

3. 통합론적 기본권이론 15

4. 결론: 기본권을 어떻게 볼 것인가? 24

Ⅱ. 기본권의 기능 27

1. 대국가적 방어권으로서의 기능 27

2. 객관적 가치질서로서의 기능 30

제3절 기본권의 보호영역과 주체 47

Ⅰ. 기본권의 보호영역 47

1. 보호영역의 의의 47

2. 보호영역의 양태 47

3. 보호영역의 확정 50

4. 보호영역과 헌법직접적 한계(헌법유보) 51

5. 보호영역과 기본권 경합 52

Ⅱ. 기본권의 주체 54

1. 기본권주체의 의의 54

2. 기본권주체의 종류 55

3. 기본권주체성과 관련한 소송법적 귀결 79

제4절 기본권의 효력(수범자) 81

Ⅰ. 기본권의 효력(수범자)의 의의 81

Ⅱ. 기본권의 수범자로서 국가 82

1. 국가기관 82

2. 지방자치단체 87

3. 공법인 87

Ⅲ. 기본권의 수범자로서 사인: 대사인적 효력, 사법질서에
있어서 기본권의 효력 88

1. 효력부인론 89

2. 효력인정론 89

3. 결 론 90

Ⅳ. 우리 헌법상 기본권의 대사인적 효력 해석론 91

1. 헌법규정 91

2. 학 설 91

3. 비판 및 사견 92

제5절 기본권의 제한 98

Ⅰ. 기본권제한의 의의 98

Ⅱ. 기본권제한의 필요성 98

Ⅲ. (자유권적) 기본권침해의 3단계 심사도식 99

1. 보호영역의 확인 99

2. 제 한 99

3. 제한의 한계 103

Ⅳ. 기본권제한의 체계 103

1. 헌법직접적 한계 104

2. 법률유보 106

3. 헌법내재적 한계? 108

Ⅴ. 기본권제한의 한계 111

1. 목적상의 한계 111

2. 방법상의 한계: 과잉금지의 원칙 111

3. 내용상의 한계: 본질내용 침해금지 113

4. 형식상의 한계: 법률이 가져야 할 형식적 요건 117

제6절 기본권의 충돌과 경합 120

Ⅰ. 기본권의 충돌 120

1. 기본권충돌의 의의 120

2. 기본권충돌의 해결방법 121

Ⅱ. 기본권의 경합 122

1. 일반적 기본권과 특별한 기본권의 관계 123

2. 소위 상상적 경합관계 127

제2장 개별기본권론

제7절 인간으로서의 존엄과 가치 135

Ⅰ. 인간으로서의 존엄과 가치보장의 헌법적 의의 135

Ⅱ. 인간존엄의 국제적 보장과 헌법적 수용 137

1. 인간존엄의 국제적 보장 137

2. 인간존엄의 헌법적 수용 138

Ⅲ. 인간으로서의 존엄과 가치의 법적 성격 139

Ⅳ. 헌법의 최고원리로서 “인간으로서의 존엄과 가치” 143

1. 국가생활의 최고 지도원리로서의 기능 143

2. 헌법과 법률의 해석기준으로서의 기능 143

3. 헌법개정의 한계로서의 기능 144

4. 기본권제한의 한계원리로서의 기능 144

5. 불가침의 기본적 인권을 확인하기 위한 기준으로서의 기능 145

Ⅴ. 기본권으로서 “인간으로서의 존엄과 가치”의 보호영역 145

1. 인간으로서의 존엄과 가치의 구체화방법 145

2. “존엄”과 “가치” 개념의 구별필요성 여부 147

3. 인간존엄의 근거 148

4. 인간존엄의 정의 152

5. 인간존엄침해의 전형적 사례 157

6. 인간으로서의 존엄과 가치로부터 도출되는 기본권 159

7. 인간으로서의 존엄과 가치에 관한 헌법재판소 판례 160

8. 결 론 162

Ⅵ. 인간으로서의 존엄과 가치의 기본권주체 163

1. 헌법상 인간상 163

2. 외국인의 기본권주체성 166

3. 태아의 기본권주체성 168

4. 배아의 기본권주체성 169

5. 사자(死者)의 기본권주체성 171

6. 법인의 기본권주체성 176

Ⅶ. 인간으로서의 존엄과 가치에 대한 헌법적 한계와 제한 176

1. 인간존엄의 제한가능성 176

2. 제한의 헌법적 정당화 182

3. 제한의 한계 183

Ⅷ. 인간존엄권의 대사인적 효력의 문제 184

1. 문제제기 184

2. 직접효력설 185

3. 간접효력설 186

4. 절충설 187

5. 판 례 187

Ⅸ. 기본권 경합의 문제 191

Ⅹ. 타 기본권과의 관계 192

1. 헌법 제37조 제1항과의 관계 192

2. 타 기본권과의 관계 192

제8절 행복추구권 198

Ⅰ. 연 혁 198

Ⅱ. 유래와 입헌례 200

Ⅲ. 행복추구권의 법적 성격 200

1. 학 설 200

2. 판 례 202

3. 사 견 202

Ⅳ. 행복추구권과 다른 기본권과의 관계 204

1. “인간으로서의 존엄과 가치”와의 관계 204

2. “헌법 제37조 제1항”과의 관계 204

Ⅴ. 행복추구권의 보호영역 207

1. “행복”의 개념과 행복추구권의 보호영역 207

2. 일반적 인격권 208

3. 개성의 자유로운 발현권과 일반적 행동의 자유 214

Ⅵ. 행복추구권의 기본권주체 219

Ⅶ. 행복추구권의 제한 221

1. 제한의 헌법적 정당화 221

2. 제한의 한계 222

Ⅷ. 행복추구권의 효력 223

1. 대국가적 효력 223

2. 대사인적 효력 224

Ⅸ. 행복추구권에 관한 헌법재판소 판례 225

1. 행복추구권 침해를 인정한 사례 225

2. 행복추구권 침해를 부정한 사례 228

Ⅹ. 기본권경합 문제 235

1. 기본권 경합이론 235

2. 인간으로서의 존엄과 가치와의 경합 236

3. 일반적 인격권과 일반적 행동의 자유와의 경합 236

4. 일반적 인격권과 다른 기본권과의 경합 236

5. 일반적 행동의 자유와 다른 기본권과의 경합 237

6. 헌법재판소의 구체적 판례 237

제9절 평등권 239

Ⅰ. 평등권의 의의와 법적 성격 239

Ⅱ. 평등권에 관한 헌법규정의 구조 239

Ⅲ. 평등권 침해여부의 심사기준 241

1. 독일 연방헌법재판소의 심사기준 241

2. 우리 헌법재판소 판례 242

Ⅳ. 평등권의 기본권 주체 248

Ⅴ. 평등권의 대사인적 효력 249

Ⅵ. 차별금지 250

1. 차별금지의 표지 250

2. 차별금지의 영역 256

Ⅶ. 평등권의 제한 259

1. 헌법직접적 제한 259

2. 법률에 의한 제한 261

제10절 신체의 자유 262

Ⅰ. 서 론 262

Ⅱ. 신체의 자유의 보호영역 264

1. 불법의 체포·구속을 당하지 않을 권리 265

2. 불법의 압수·수색을 당하지 않을 권리 267

3. 불법의 심문을 받지 않을 권리 267

4. 불법의 처벌을 받지 않을 권리 267

5. 불법의 보안처분을 받지 않을 권리 268

6. 불법의 강제노역을 받지 아니할 권리 270

Ⅲ. 형사절차상의 원칙 270

1. 적법절차 270

2. 영장주의 274

3. 미란다 원칙 280

4. 죄형법정주의 281

5. 이중처벌의 금지원칙 285

6. 무죄추정의 원칙 286

7. 연좌제금지 289

Ⅳ. 형사절차상의 권리 290

1. 고문을 받지 아니할 권리 290

2. 형사상 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리와 자백의
증거능력제한 292

Ⅴ. 체포·구속을 당한 자의 절차적 기본권 296

1. 변호인의 조력을 받을 권리 296

2. 체포·구속적부심사청구권 298

3. 미결수용자의 접견교통권 302

제11절 거주·이전의 자유 303

Ⅰ. 거주·이전의 자유의 연혁 304

Ⅱ. 거주·이전의 자유의 보호영역 305

1. 국내에서의 거주·이전의 자유 305

2. 해외로의 거주·이전의 자유 308

3. 국적 이탈의 자유 309

Ⅲ. 거주·이전의 자유의 주체 313

Ⅳ. 거주·이전의 자유에 대한 기본권보호의무와 대사인적
효력 313

1. 기본권보호의무 313

2. 대사인적 효력 314

Ⅴ. 거주·이전의 자유의 제한 315

Ⅵ. 거주·이전의 자유의 제한의 한계 316

1. 위헌사례 316

2. 합헌사례 317

제12절 직업선택의 자유 319

Ⅰ. 직업선택의 자유의 의의 319

1. 직업선택의 자유와 직업의 자유 319

2. 직업의 개념 320

Ⅱ. 직업의 자유의 보호영역 322

1. 헌법재판소의 입장 322

2. 직업선택의 자유와 직업수행의 자유 325

3. 직장선택의 자유 326

4. 직업교육장(Ausbildungsstätte)선택의 자유 327

Ⅲ. 직업의 자유의 주체 329

1. 자연인 329

2. 법 인 329

Ⅳ. 직업의 자유의 제한 330

1. 독일 연방헌법재판소의 단계이론 330

2. 우리 헌법재판소의 단계이론 333

Ⅴ. 직업의 자유에 대한 제한의 한계 365

Ⅵ. 직업의 자유와 다른 기본권과의 경합 367

1. 일반·특별관계의 기본권간의 경합 368

2. 상상적 경합 371

제13절 재산권 377

Ⅰ. 재산권보장의 헌법상의 의의 377

Ⅱ. 재산권의 법적 성격 378

Ⅲ. 재산권의 주체 380

Ⅳ. 재산권의 내용과 한계 381

1. 재산권의 개념과 보호영역 386

2. 재산적 가치 있는 공법상의 권리의 재산권 보호 390

3. 재산권과 조세·부담금 부과 400

Ⅴ. 재산권의 헌법 직접적 한계: 헌법 제23조 제2항 403

1. 공공복리적합의무 조항의 의의 403

2. 공공복리적합의무의 수범자 404

3. 공공복리적합의무조항의 내용적 요소 405

4. 헌법 제23조 제1항 제2문과의 관계 407

5. 공공복리적합의무의 한계 408

6. 사회적 제약을 구체화하여 재산권의 내용과 한계를 정하는
규정으로 파악한 헌법재판소 판례 412

7. 헌법 제23조 제3항의 공공필요에 의한 수용·사용·제한과의
관계: 분리이론 수용에 대한 비판 417

Ⅵ. 재산권의 제한: 제23조 제3항 421

1. 재산권 제한의 의의와 종류 421

2. 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 425

3. 소위 수용적 침해와 수용유사적 침해 이론의 적용 필요성 433

Ⅶ. 재산권제한의 한계 436

1. 목적상의 한계: 공공필요 436

2. 형식상의 한계: 법률유보 441

3. 내용상의 한계: 본질내용침해금지 444

4. 방법상의 한계 445

5. 재산권제한에 있어서 가중요건: 정당한 보상(補償) 450

6. 헌법 제23조 제3항과 헌법 제37조 제2항과의 관계 460

제14절 언론·출판의 자유 461

Ⅰ. 언론·출판의 자유의 의의 461

Ⅱ. 언론·출판의 자유의 법적 성격 461

Ⅲ. 언론·출판의 자유의 보호영역 463

1. 언론·출판의 자유에 대한 헌법규정 463

2. 보호영역 464

Ⅳ. 언론・출판의 자유의 한계와 제한 489

1. 언론・출판의 자유의 한계와 제한체계 489

2. 언론·출판의 자유의 제한 491

3. 제한의 한계 495

Ⅴ. 언론・출판의 자유와 타 기본권과의 경합 510

제15절 집회·결사의 자유 513

Ⅰ. 서 론 513

Ⅱ. 집회의 자유 514

1. 집회의 자유의 개념과 유형 514

2. 집회의 자유의 기능과 법적 성격 521

3. 집회의 자유의 기본권주체 522

4. 집회의 자유의 보호영역 522

5. 제 한 524

6. 집회의 자유의 제한의 한계 529

7. 헌법재판소 판례 529

Ⅲ. 결사의 자유 530

1. 결사의 자유의 의의와 그 기능 530

2. 결사의 자유의 법적 성격 531

3. 결사의 자유의 보호영역 532

4. 결사의 자유의 주체 533

5. 결사의 자유의 제한 533

6. 제한의 한계 533

7. 헌법재판소 판례 534

제16절 참정권 537

Ⅰ. 참정권의 의의 537

Ⅱ. 참정권의 법적 성격 538

Ⅲ. 참정권의 주체 539

Ⅳ. 참정권의 종류 540

1. 정당설립과 활동의 자유 540

2. 선거권과 선거의 원칙 541

3. 선거운동의 자유 552

4. 공무담임권 587

5. 국민투표권 594

제17절 학문과 예술의 자유 600

Ⅰ. 서 론 600

Ⅱ. 학문의 자유 601

1. 학문의 자유의 연혁 601

2. 보호영역 602

3. 학문의 자유의 법적 성격 611

4. 학문의 자유의 주체 611

5. 학문의 자유의 효력 612

6. 학문의 자유의 한계와 제한 613

7. 학문의 자유에 대한 제한의 정당화 620

8. 헌법재판소 판례 621

Ⅲ. 대학의 자유와 자치 623

1. 대학설립의 자유 624

2. 대학의 자치 625

Ⅳ. 예술의 자유 632

1. 들어가며 632

2. 예술의 자유의 의의와 보호영역 633

3. 예술의 자유의 기본권주체 638

4. 예술의 자유의 효력 639

5. 예술의 자유와 다른 기본권과의 경합 641

6. 예술의 자유의 한계와 제한 643

Ⅴ. 저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리 660

제18절 양심의 자유 662

Ⅰ. 서 론 662

Ⅱ. 양심의 개념과 양심의 자유의 보호영역 664

1. 독일 학설과 판례 664

2. 우리 학설과 판례 669

3. 결론(사견) 672

Ⅲ. 양심의 자유의 주체 676

Ⅳ. 양심의 자유의 대사인적 효력 및 기본권 보호의무 678

1. 양심의 자유의 대사인적 효력 678

2. 양심의 자유에 대한 국가의 기본권보호의무(객관적 가치
질서로서 측면) 679

Ⅴ. 양심의 자유의 한계와 제한 681

1. 양심실현의 자유의 한계와 관련한 독일 학설과 판례 682

2. 양심의 자유의 제한에 관한 헌법재판소 판례 684

Ⅵ. 제한의 한계 691

Ⅶ. 양심의 자유와 다른 기본권과의 경합 693

제19절 종교의 자유 697

Ⅰ. 헌법적 근거 697

Ⅱ. 연혁과 의의 697

1. 연 혁 697

2. 의 의 698

Ⅲ. 종교의 자유 700

1. 보호영역 700

2. 기본권주체 701

3. 효 력 701

4. 제 한 703

5. 제한의 한계 704

Ⅳ. 정교분리의 원칙 706

1. 정교분리의 의의 706

2. 비교헌법적 관점에서의 정교분리의 원칙 707

3. 종교의 자유와 정교분리의 원칙과의 관계 730

4. 정교분리원칙의 내용 733

5. 개별 사례 735

Ⅴ. 다른 기본권과의 관계 740

1. 교육을 받을 권리 740

2. 평등권 내지 종교적 이유에 의하여 차별받지 않을 권리 741

3. 거주·이전의 자유 742

4. 언론·출판, 집회·결사의 자유 742

5. 학문·예술의 자유 743

6. 경제활동의 자유 743

제20절 사생활의 기본권 745

Ⅰ. 사생활의 기본권의 의의 745

Ⅱ. 사생활의 비밀과 자유 745

1. 헌법적 의의와 입법례 및 연혁 745

2. 보호영역 748

3. 기본권 주체 754

4. 효 력 755

5. 제 한 760

6. 제한의 한계 761

7. 헌법재판소 판례 762

Ⅲ. 주거의 자유 771

1. 헌법적 의의와 입법례 및 연혁 772

2. 보호영역 774

3. 주거의 자유의 기본권 주체 776

4. 주거의 자유의 효력과 기본권보호의무 776

5. 제 한 777

6. 주거에 대한 압수·수색의 경우 영장주의 778

7. 제한의 한계 782

8. 헌법재판소 판례 785

Ⅳ. 통신의 비밀과 자유 785

1. 헌법상 의의 785

2. 보호영역 786

3. 효력과 기본권보호의무 788

4. 제 한 790

5. 제한의 한계 791

6. 헌법재판소 판례 792

Ⅴ. 각 기본권 상호 간의 관계 794

1. 사생활의 비밀과 자유 및 개인정보자기결정권의 관점 795

2. 통신의 비밀과 자유의 관점 799

제21절 재판청구권 804

Ⅰ. 재판청구권의 의의 804

Ⅱ. 재판청구권의 법적 성격 805

Ⅲ. 재판청구권의 보호영역과 내용 805

1. 일반적인 재판을 받을 권리 806

2. 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 재판을 받을 권리 827

3. 법률에 의한 재판을 받을 권리 839

4. 신속한 재판을 받을 권리 844

5. 공정한 재판을 받을 권리 847

6. 공개재판을 받을 권리 860

7. 형사피해자의 재판절차진술권 861

Ⅳ. 재판청구권의 주체 864

1. 자연인 864

2. 법 인 864

Ⅴ. 효 력 866

1. 대국가적 효력 866

2. 대사인적 효력 866

3. 재판을 받을 권리의 실현을 위한 조직과 절차의 보장 868

Ⅵ. 제 한 868

1. 헌법직접적 한계 868

2. 법률에 의한 제한 869

Ⅶ. 제한의 한계 870

1. 과잉금지원칙 870

2. 본질내용침해금지 870

3. 입법형성권의 범위와 한계 및 심사기준 871

4. 명확성의 원칙 873

제22절 국가배상청구권 875

Ⅰ. 서 론 875

Ⅱ. 국가배상청구제도의 의의와 연혁 876

1. 헌법규정 876

2. 의 의 876

3. 국가배상책임제도의 역사적 발전과 연혁 877

Ⅲ. 국가배상청구권의 법적 성격 881

1. 자기책임인가 대위책임인가? 881

2. 입법방침인가 직접효력규정인가? 883

3. 공권인가 사권인가? 884

Ⅳ. 국가배상청구권의 내용 886

1. 공무원의 직무상 불법행위 886

2. 손해를 받은 국민 897

3. 법률이 정하는 바에 의하여 898

4. 배상책임자: 국가 또는 공공단체 899

5. 정당한 배상의 청구 901

6. 공무원 자신의 책임 902

Ⅴ. 국가배상청구권의 기본권주체 903

Ⅵ. 국가배상청구권의 한계와 제한 904

1. 국가배상청구권의 헌법적 한계 904

2. 국가배상청구권의 제한 905

Ⅶ. 국가배상청구권의 효력 909

Ⅷ. 다른 기본권과의 경합 910

제23절 범죄피해자구조청구권 911

Ⅰ. 범죄피해자구조청구권의 의의 911

Ⅱ. 범죄피해자보상에 관한 법사학적 고찰, 입법례와
헌법개정의 연혁 911

1. 범죄피해자보상에 관한 법사학적 고찰 및 입법례 911

2. 헌법개정의 연혁과 범죄피해자 보호입법 915

Ⅲ. 범죄피해자구조청구권의 본질과 법적 성격 919

1. 국가책임설 919

2. 사회보장설 919

3. 사회분담설 919

4. 복합적 성격설 920

5. 사 견 920

Ⅳ. 기본권주체 921

1. 해외범죄피해자의 포함여부 922

2. 외국인의 기본권주체성 931

3. 생명·신체에 대한 피해를 받은 국민 937

Ⅴ. 보호영역 937

1. 타인의 범죄로 인한 생명·신체의 피해 937

2. 국가로부터의 구조 938

3. 법률유보 939

Ⅵ. 제한과 제한의 한계 940

1. 형성적 법률유보 940

2. 입법자의 형성의 자유와 그 한계 940

3. 제한과 제한의 한계 942

4. 범죄피해자보호법상 규율내용 943

제24절 형사보상청구권 947

Ⅰ. 의 의 947

Ⅱ. 형사보상청구권의 입법례와 연혁 948

1. 입법례 948

2. 연 혁 949

Ⅲ. 형사보상청구권의 법적 성격과 본질 949

1. 법적 성격 949

2. 형사보상청구권의 본질 950

Ⅳ. 형사보상청구권의 기본권주체 952

Ⅴ. 형사보상청구권의 내용 953

1. 헌법 제28조의 내용 953

2. 형사보상법상 형사보상청구권의 요건, 내용, 절차 956

Ⅵ. 형사보상청구권의 제한과 제한의 한계 964

1. 형사보상청구권의 제한 964

2. 형사보상입법에 있어서 입법자의 형성의 자유와 그 한계 964

3. 제한의 한계 965

Ⅶ. 다른 기본권과의 경합 966

제25절 청원권 967

Ⅰ. 청원권의 의의, 역사와 입법례, 제도와 기능 967

1. 청원권의 의의 967

2. 청원권의 역사와 입법례 968

3. 우리 헌법사에서의 청원권 970

4. 옴부즈만(Ombudsman)제도 971

5. 청원권의 기능 974

Ⅱ. 청원권의 법적 성격 977

1. 자유권설 977

2. 청구권설 977

3. 참정권설 977

4. 복합적 성격의 기본권설 978

5. 사 견 978

Ⅲ. 청원권의 보호영역과 내용 979

1. 헌법상 청원권의 보호영역 내지 보장내용 979

2. 청원법상 청원권의 구체적 내용 982

Ⅳ. 청원권의 기본권주체 988

1. 자연인 988

2. 법 인 988

Ⅴ. 청원권의 효력 989

Ⅵ. 청원권의 제한과 제한의 한계 989

1. 입법자의 형성의 자유와 그 한계 989

2. 제 한 989

3. 제한의 한계 989

Ⅶ. 청원권과 다른 기본권과의 관계 990

제26절 인간다운 생활을 할 권리 992

Ⅰ. 서 론 992

Ⅱ. 인간다운 생활을 할 권리의 의의 993

Ⅲ. 인간다운 생활을 할 권리의 법적 성격 994

Ⅳ. 인간다운 생활을 할 권리의 보호영역과 구체적 내용 997

1. 인간다운 생활을 할 권리의 보호영역 997

2. 인간다운 생활을 할 권리와 사회보장·사회복지증진
의무로부터 도출되는 각종 사회보장수급권 997

3. 사회보장·사회복지제도의 보장과 증진의무 1004

4. 사회적 약자와 생활능력이 없는 자들의 복지와 권익
보호의무 1005

5. 재해를 예방하고 그 위험으로부터 국민을 보호할 의무 1006

Ⅴ. 인간다운 생활을 할 권리의 기본권 주체 1007

Ⅵ. 인간다운 생활을 할 권리에 대한 제한 1007

Ⅶ. 제한의 한계, 통제의 범위와 강도 1008

1. 제한의 한계 1008

2. 통제의 범위와 강도 1010

Ⅷ. 헌법재판소의 위헌·합헌결정 사례 1012

1. 합헌결정 사례 1012

2. 위헌결정 사례 1018

3. 기 타 1018

제27절 교육을 받을 권리 1023

Ⅰ. 서 론 1023

Ⅱ. 헌법 제31조의 교육헌법 개관 1024

1. 개념의 정리 1024

2. 연혁과 입법례 1032

3. 헌법 제31조의 규범구조 1035

Ⅲ. 주관적 권리로서 교육을 받을 권리 1036

1. 법적 성격 1036

2. 보호영역 1038

3. 기본권 주체 1045

4. 효력: 교육을 받을 권리의 수범자 1046

5. 헌법적 한계 1047

6. 제한과 제한의 한계 1050

7. 기본권의 충돌 1054

Ⅳ. 교육의 의무와 의무교육제도의 보장 1056

1. 의무교육제도의 의의 1056

2. 의무교육의 무상원칙 1056

3. 의무교육의 범위 1057

4. 의무교육경비의 부담자 1058

5. 의무교육과 소위 홈스쿨링 1059

Ⅴ. 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성 및 대학의
자율성 보장 1059

1. 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성 및 대학의
자율성 보장의 헌법적 의의 1060

2. 형성적 법률유보 1067

3. 지방교육자치와 민주주의와의 상관관계 1068

Ⅵ. 국가의 의무(국가목표)와 책임 1069

1. 교육에 관한 국가의 의무 1069

2. 교육에 관한 국가의 책임 1072

Ⅵ. 교육제도에 관한 입법위임 1073

1. 교육제도 입법위임의 의의 1073

2. 교육제도 입법위임의 내용 1073

3. 교육입법에 있어서 위임입법의 가능성과 한계 1080

제28절 근로의 권리 1083

Ⅰ. 서 론 1083

Ⅱ. 주관적 공권으로서 근로의 권리 1085

1. 근로의 권리의 의미 1085

2. 법적 성격 1089

3. 보호영역 1092

4. 주 체 1096

5. 효 력 1098

6. 기본권의 충돌과 경합 1100

7. 제한과 제한의 한계 1103

8. 헌법재판소 판례 1109

Ⅲ. 근로의 의무 1111

Ⅳ. 제도보장: 최저임금제 1111

1. 최저임금제의 의의 1111

2. 제도보장으로서 최저임금제의 헌법적 의미 1112

3. 최저임금법상 최저임금의 효력 1113

4. 위헌여부에 대한 헌법재판소 결정례 1113

5. 법률유보와 포괄위임입법금지의 원칙 1114

Ⅴ. 국가의 의무: 국가목표조항 1115

1. 근로자의 고용의 증진 노력의무 1115

2. 적정임금의 보장 노력 의무 1116

3. 여자의 근로에 대한 특별한 보호의무와 차별금지 1120

4. 연소자의 근로의 특별한 보호의무 1122

5. 국가유공자 등과 가족의 우선적 근로기회 부여의무 1123

Ⅵ. 입법위임: 헌법 제32조 제3항의 소위 근로조건기준
법률주의 1124

1. 근로조건기준 법률주의의 의미 1124

2. 헌법 제32조 제3항의 구체화법으로서 근로기준법 1127

3. 그 밖에 헌법 제32조 제3항 위반여부에 관한 구체적 사례 1132

제29절 근로자의 노동3권 1135

Ⅰ. 노동3권의 의의 1135

Ⅱ. 노동3권의 법적 성격 1136

1. 학 설 1136

2. 헌법재판소 판례 1137

3. 사 견 1138

Ⅲ. 노동3권의 주체 1140

1. 근로자 1140

2. 사용자나 사용자 단체 1141

3. 사용자와 업무상 지배·종속관계에 있는 자영업자 1145

4. 실직 중의 근로자 1146

5. 공무원인 근로자 1147

Ⅳ. 노동3권 보장의 헌법적 원칙과 내용 1147

1. 노동3권 보장의 헌법적 원칙 1147

2. 노동3권의 내용 1153

Ⅴ. 노동3권의 헌법 직접적 한계와 기본권 충돌 1175

1. 헌법 직접적 한계 1175

2. 기본권 충돌 1177

Ⅵ. 헌법재판소의 노동3권 침해인정 및 침해부인 사례 1177

1. 침해 부인 사례 1177

2. 침해 인정 사례 1178

제30절 환경권 1179

Ⅰ. 서 론 1179

1. 우리 헌법 제35조의 규정과 문제의 제기 1179

2. 환경보호에 관한 국제적 동향, 입법례와 연혁 1181

3. 환경보호의 규정방식을 둘러 싼 헌법정책론 1185

4. 환경영역의 특성 1187

Ⅱ. 주관적 공권으로서 환경권 1190

1. 환경의 개념 1190

2. 환경권의 내용과 보호영역 1192

3. 법적 성격 1196

4. 환경권의 기본권주체 1199

5. 효 력 1202

6. 형성적 법률유보 1203

7. 한계와 제한 1204

8. 기본권 경합 1206

9. 관련 헌법재판소 판례 1207

Ⅲ. 국민의 환경보전의무 1209

Ⅳ. 국가목표조항으로서 환경보전의무 1210

1. 국가목표조항 1210

2. 환경보전의무로부터 도출되는 원칙과 그 헌법적 근거 1213

3. 환경보전의무의 구체적 내용 1225

4. 주택개발정책과 쾌적한 주거생활 노력의무 1237

Ⅴ. 환경보호와 기후보호를 위한 소송에 대한 귀결 1237

1. 헌법소원 1237

2. 행정소송 1240

3. 민사소송 1243

Ⅵ. 주관적 공권으로서의 환경권과 국가의 환경보전의무와의
관계 1244

제31절 혼인과 가족생활 기본권 1246

Ⅰ. 서 론 1246

Ⅱ. 의의, 입법례와 연혁 1248

1. 의 의 1248

2. 입법례 1249

3. 연 혁 1252

4. 조문의 구조 및 다른 기본권과의 관계 1254

Ⅲ. 헌법 제36조 제1항 1256

1. 혼인과 가족생활 기본권 1256

2. 혼인과 가족제도의 보장 1280

3. 가치결단적 원칙규범 1286

Ⅳ. 헌법 제36조 제2항: 국가의 모성보호의무 1294

1. 모성보호의 헌법적 의의 1294

2. 연 혁 1295

3. 법적 성격 1295

4. 내용과 범위 1296

5. 모성보호입법 1299

6. 헌재 판례 1299

Ⅴ. 헌법 제36조 제3항: 보건에 관하여 국가의 보호를 받을
권리(보건권) 1301

1. 의 의 1301

2. 연 혁 1301

3. 법적 성격 1302

4. 보호영역과 구체화 입법 1303

5. 주 체 1304

6. 효 력 1304

7. 다른 기본권과의 관계 1304

8. 제한과 제한의 한계 1305

Ⅵ. 관련 헌법재판소 판례 1306

1. 침해 인정 사례 1306

2. 침해 부인 사례 1308

3. 기 타 1310

제3장 기본의무론

제32절 국민의 의무 1315

Ⅰ. 국민의 의무의 개념과 기본권과의 관계 1315

1. 개 념 1315

2. 기본의무와 기본권의 관계 1316

3. 기본의무와 기본권제한 1317

Ⅱ. 기본의무의 주체 1320

Ⅲ. 법적 성격 및 효력 1322

1. 법적 성격 1322

2. 효 력 1323

Ⅳ. 내 용 1324

1. 납세의 의무(헌법 제38조) 1324

2. 국방의 의무(헌법 제39조) 1330

3. 교육을 받게 할 의무(헌법 제31조 제2항) 1337

4. 근로의 의무(헌법 제32조 제2항) 1340

5. 환경보전의 의무(헌법 제35조 제1항 제2문) 1344

6. 재산권의 공공복리적합의무(헌법 제23조 제2항) 1345

7. 헌법에 열거되지 않은 의무 1345

판례색인 1349

사항색인  1372