증보판발행 2023.01.20

초판발행 2021.01.30

재판부의 일원으로서 직접 재판업무를 수행하면서 가졌던 생각과 막상 법대 아래에서 재판을 받는 당사자의 대리인으로서 경험한 소회가 너무 달라 재조와 재야가 한 마음으로 바람직한 의료소송의 모델을 고민해보자는 뜻에서 초판의 발간을 서둘렀다. 그러다 보니 소송실무에서 자주 부딪히는 문제임에도 미처 싣지 못한 부분이 적지 않았다. 사실 의료소송 실무에서 다루어지는 분야는 국가적 의료체계 전체와 연계되어 있으며 사회가 발전할수록 의학기술이 더욱 첨단화하고 국민들에게 건강이 가장 큰 관심사가 되기 때문에 그 대상이 방대하고 그 전반에 걸쳐 정치한 이론을 세우기란 저자의 능력 밖일 뿐만 아니라 한 권의 책으로는 불가능하므로 어차피 본서는 개설서의 수준을 벗어나기 어렵다. 근래 의료법이 여러 차례 개정되면서 환자로 하여금 진료의사를 선택할 수 있게 하되 선택진료에 따른 추가비용을 받을 수 없게 함으로써 우리 사회의 뜨거운 논쟁거리가 되었던 선택진료가 사실상 폐지되는가 하면, 수술실 내 폐쇄회로 텔레비전의 설치·운영에 관한 의무규정(제38조의2)이 신설되어 2023. 9. 25. 시행을 앞두는 등 의료환경이 하루가 다르게 바뀌고 있다. 그러나 의료체계의 보완적 개선이 선행되지 아니한 채 새로운 제도를 강제할 때 수련기회의 차단과 기술전수의 기피와 같은 새로운 갈등이 촉발될 수 있을 것으로 보인다. 

소송실무를 보면 시대에 따라 재판현장에서 자주 부각되는 이슈가 바뀌고 하나의 문제가 어느 정도 정리되면 또 다른 문제로 분쟁의 대상이 옮겨가면서 발전하는 것을 알 수 있다. 그중에서도 우리나라 민사재판실무를 할 걸음 크게 전진시킨 대표적인 변화는 전자소송의 일반화가 아닐 수 없다. 무엇보다도 당사자가 실시간으로 상대방이 제출한 서면이나 증거를 투명하게 살필 수 있고, 언제 어디서나 손쉽게 기록 전체에 접근하여 필요한 부분을 확대하여 볼 수 있는 것은 종전 재판실무에서는 상상하기 어려운 변화이다. 그에 따라 우리나라는 세계 어디에 내놓아도 손색이 없는 재판제도를 구축할 수 있게 되었고, 당사자의 철저한 사전준비와 그에 터 잡은 쟁점 중심의 공방, 법원의 시의적절한 소송지휘 및 적정한 판단이 가미될 때 세계 최고의 사법적 정의를 실현할 수 있는 토양을 갖추었다고 여겨진다.

한편 형사사건에 있어서는 수사권의 공정한 행사와 그에 기한 조사결과가 분쟁의 실체를 파악하는 데에 무엇보다도 중요한데도 피해자의 입장에서는 공무수행의 일환으로 많은 비용을 들여 작성된 공문서인 수사기록에의 접근이 제한되어 있어 도대체 어떤 내용의 조사가 어떻게 이루어졌는지조차 알기 어렵다. 그러므로 민사상 의료소송에 있어서도 형사상 과실 유무가 문제되어 형사사건이 병행될 때에는 그 진행경과를 알 수 없어 답답하게 되고, 무혐의로 종결되는 경우 수사기관이 내린 결론의 정당성을 신뢰하기 어렵다. 과거에는 의료소송에서 진료기록의 확보가 1차적인 관건이었으나 이 문제는 의료기관의 성실한 기록관리로 대부분 해소되었고, 이제는 확보된 진료기록에 전문가의 식견을 투영하여 의학적 진실을 규명하는 일이 가장 큰 숙제로 남아 있다. 

아무튼 현재 우리나라 의료소송 실무가 넘어야 할 가장 큰 고개는 의료 전문가의 정직하고 솔직한 전문지식의 확보와 진료기록을 보충할 피고 측의 진료행위에 대한 해명이 아닌가 싶다. 특히 산고를 거듭하여 출범하였고 또 막대한 예산을 사용하고 있는 의료분쟁조정중재원의 감정부가 적극적으로 진료기록을 확보하여 의료사고의 원인에 관하여 바른 판단을 내려주는 것이 억울한 피해자를 구제하고 이 나라 사법체계를 반석 위에 세우는 가장 필요한 과제로 보인다. 의료전문가가 감정의견을 내는 것은 그 자체로 넓은 의미의 “재판”이므로, 이를 담당하게 된 의료인은 헌법 제27조가 보장하는 국민의 재판청구권이 실질적으로 보장될 수 있도록 공정하고 성실한 감정을 실시하여야 한다.

금번 증보판에서는 초판에서는 누락되었던 진단서, 처방전 등에 관한 법적 규제를 추가하는 한편, 미흡하였던 의료시설 관리상의 과오, 의료법 제33조 제2항의 실무상 적용, 의료법인의 특성 및 영리법인의 의료기관 설립 가능성, 의사와 한의사의 관계, 의료법상 무면허 의료행위의 범위, 의약품 사고, 실손보험금, 감염병에 대한 역학조사 협력의무 등에 관하여 보완하였고, 초판 발간 후 새로이 선고된 대법원판결 등도 가급적 반영하도록 노력하였으며, 의료과오소송의 핵심이라고 할 수 있는 인과관계 부분과 의료과오의 유형 등도 보완하였다.

우리나라 전자소송시스템이 세계 제일로 칭송받는 것처럼, 현행 국민건강보험체계를 뒷받침하는 의료소송 시스템이 잘 정비되고 발전되어 이 나라가 반석 위에 세워지는 데에 이 책이 조금이라도 보탬이 되기를 소망한다.  

2022. 11. 20.

서립원에서 저자 씀

곽종훈(郭宗勳)

1951년 남원에서 태어났다. 전주고등학교와 서울대학교 법과대학을 졸업하고, 경희대학원 법률학과를 수료하였으며, 1983년 전주지방법원 판사로 임관하여 대법원재판연구관, 전주지방법원 부장판사, 인천지방법원 부장판사, 서울지방법원 부장판사, 서울지방법원 북부지원 부장판사, 광주고등법원 부장판사, 서울고등법원 부장판사, 서울고등법원 수석부장판사, 의정부지방법원장을 역임하고, 2016년 2월 서울고등법원 행정1부 부장판사로 법원을 퇴직하였다. 

<의료소송 실무>는 법관으로 재직하면서 수행하였던 의료소송 실무, 특히 의료과오전문 재판부인 서울고등법원 제17민사부 재판장으로 재직하면서 겪었던 의료재판실무 경험과 법원 내 의료법커뮤니티 회원 및 회장으로 활동하면서 얻은 연구 성과 및 퇴직 후 변호사[법률사무소 이경(以敬), 법무법인 이경(以敬), 법무법인 시선(施善) 및 법무법인 씨케이(C.K.)]로서 활동하면서 겪은 경험을 바탕으로 우리나라 의료소송 전반을 분석, 정리하여 본 실무교재이다.

제1장  의료과오소송 개관

1. 의료(과오)소송의 개념 1

2. 의료과오소송의 특성 2

제2장  의료사고의 발생 원인과 현황

1. 의료행위의 특성 11

2. 의료행위의 적법성 한계 12

3. 의료사고의 의의 13

4. 의료과오의 유형 14

5. 의료과오의 발생 배경 53

6. 의료과오의 현황 54

7. 의료과오소송의 최근 추세 57

8. 의료분쟁의 발생원인과 사전 대비책 59

제3장  손해배상책임의 구조

1. 책임의 구성 61

2. 인과관계 112

3. 설명의무 124

4. 환자의 의무 139

5. 손해 169

제4장  의료과오의 주요사례와 쟁점

1. 산부인과 211

2. 소아과․신생아과 221

3. 내과 223

4. 외과 226

5. 비뇨기과 231

6. 안과 232

7. 이비인후과 237

8. 치과 238

9. 마취과 243

10. 피부과 252

11. 정신과 253

12. 한방의료와 의료과오 254

13. 요양병원 내 음식물에 의한 질식사 257

제5장  의료사고에 대한 권리구제절차

1. 의료과오소송 259

2. 의료과오소송의 절차 261

3. 피해자의 입장에서 본 권리구제의 요령 292

4. 의사 측의 입장에서 본 방어요령 303

제6장  의료과오소송과 진료기록 감정

1. 의료과오소송의 전개와 진료기록 감정의 중요성 311

2. 감정에 관한 현황과 문제점 313

3. 외국의 감정제도 운영 317

4. 감정제도 개선 방안 321

5. 결어 334