제2판발행 2021.08.30

초판발행 2020.10.20

헌법재판이 국민의 기본권보장의 최후 보루라는 점에서도 그 중요성은 두말할 나위도 없습니다. 물론 기본권수호자인 법률가들에도 필수적인 실무 영역입니다. 그래서 변호사시험의 출제영역비중도 큽니다. 그만큼 그 법리의 충실한 이해와 습득을 돕기 위한 헌법재판 관련 책들을 출간하는 학술활동 또한 막중합니다. 이러한 이유로 첫 헌법재판교과서로 2000년에 발간된 ‘헌법재판개론’이 애용되었습니다. 이후 많은 시간이 지난 뒤에 본서 ‘헌법재판론’이 초판으로 2020년에 발간되었습니다. 이제 이 ‘헌법재판론’이 출간된 지 짧은 시간에 많은 독자들의 애정으로 제2판을 이른 시간에 내게 되었습니다. 깊이 감사의 뜻을 표합니다.
이론뿐 아니라 당연히 다루어야 할 판례들을 이제 30년이 넘은 헌법재판소 출범초기부터 분석 체계화하면서 원고를 쓰고 방대한 지면을 교열, 교정하다 보니 오자, 탈자가 있고 더러 파일이 바뀌어 저자의 뜻을 충실히 전하기에 다소 문제가 있는 부분들도 있었습니다. 이에 문구 등도 정리하여 제2판을 내기로 하였습니다. 헌법재판소 출범 때부터 팔로업하기 쉽지 않은 시간이 흐른 이제 이를 이어갈 교재로서 역할에 대한 막중한 책임도 많이 느낍니다. 그래서 다소 체계도 개선해보려 했습니다. 이번 제2판에서는 헌법재판소결정을 2021년 6월까지 반영하였습니다.
개정판 출간에 많은 공을 들여 주신 박영사 안상준 대표님, 조성호 이사님께 감사드리고 신간 못지않은 고난도 작업을 수행해주신, 출판문화의 달인 김선민 이사님 헌신에 감사드립니다.
실무에 바쁜 가운데 조언을 아끼지 않은 제자 예경수 변호사, 이정민 변호사, 교정을 위해 귀한 시간을 내어준 김성현 로스쿨 제자에게도 깊이 감사합니다. 대성하리라 믿습니다.
앞으로도 ‘헌법재판론’이 국민과 인류의 기본권보장을 위해, 더 나은 입헌주의의 구현을 위해 헌법재판이 활발히 작동하여 따뜻한 세상을 만드는 데 조금이나마 기여하기를 바라며 여러분들의 건강을 기원합니다.

2021년 7월 11일 저자 씀.

정재황

서울대학교 법과대학 법학과, 동 대학원 졸업
법학박사(프랑스 국립 파리(Paris) 제2대학교)
프랑스 국립 파리(Paris) 제2대학교 초청교수
미국 University of California at Berkeley의 Visiting Scholar
한국헌법학회‧한국비교공법학회 부회장
헌법재판소 헌법연구위원
경제인문사회연구회 평가위원
인터넷 정보보호 협의회 운영위원
한국공법학회 회장‧한국언론법학회 회장‧유럽헌법학회장
사법시험․행정고시․입법고시, 9급 공무원 공채시험, 서울시 공무원 승진시험 등 시험위원
홍익대학교 법학과 교수
대법원 국민사법참여위원회 위원
방송통신심의위원회 규제심사위원회 위원장
헌법재판소 제도개선위원회 위원
국회 헌법개정자문위원회 간사위원
국회 입법조사처 자문위원회 위원장
헌법재판소 세계헌법재판회의 자문위원회 부위원장
교육부 국가교육과정정책자문위원회 위원
한국법제연구원 자문위원
헌법재판소․한국공법학회 주최 제1회 공법모의재판경연대회 대회장
법학전문대학원협의회 변호사시험 모의시험 출제위원회 공법영역 위원장
중앙행정심판위원회 위원
감사원 감사혁신위원회 위원
법무부 ‘헌법교육 강화 추진단’ 단장
개인정보보호위원회 위원
대법원 법관징계위원회 위원
2018년 세계헌법대회 조직위원장(대회장)
한국법학교수회 수석부회장
한국법학원 부원장
법교육위원회 위원장
세계헌법학회 부회장
헌법재판소 도서 및 판례심의위원회 위원
 
현재 지방행정연수원 강사
     국가공무원인재개발원 강사
     국립외교원 강사
     변호사시험 출제위원
     세계헌법학회 집행이사
     한국공법학회 고문
     한국헌법학회 고문
     세계헌법학회 한국학회 회장
     공법이론과공법판례연구회 회장
     한국교육법학회 회장
     감사원 정책자문위원회 위원
     개인정보보호위원회 정책자문위원회 위원
     GYIP(Global Youth Intensive Program for Young Constitutional Law Scholars) 위원장
     성균관대학교 법학전문대학원 교수

주요 저서
기본권연구Ⅰ
판례헌법
헌법과 행정실무
헌법판례와 행정실무
헌법재판개론
한국법의 이해(공저)
지방자치단체선거법(공저)
세계비교헌법(공저)
신헌법입문
헌법학
기본권총론
국가권력규범론
헌법재판요론

제1장  서설 1
제1절 헌법재판의 개념과 정당성‧기능 1
Ⅰ. 헌법재판의 개념 1
1. 개념의 준거 1
2. 넓은 개념(광의, 더 넓은 광의, 최광의) 2
3. 좁은 개념(협의) 3
4. 중추적 개념요소 및 본서의 고찰범위 3
Ⅱ. 헌법재판의 정당성과 기능 4
1. 헌법재판제도의 正當性 문제 4
2. 헌법재판의 기능 4
제2절 헌법재판의 유형 - 위헌법률심판을 중심으로 7
Ⅰ. 담당기관에 따른 유형 : 법원형(사법심사형), 특별헌법재판기관형(헌법재판소형), 분담형 8
Ⅱ. 위헌심사의 계기(契機)에 따른 유형 : 구체적 규범통제, 추상적 규범통제, 병존형 8
Ⅲ. 심사시기에 따른 유형 : 사후적 규범통제, 사전적 규범통제, 병존형 9
Ⅳ. 우리나라의 경우 10
제3절 우리나라의 헌법재판제도의 발달 11
Ⅰ. 제1공화국 11
1. 헌법위원회 11
2. 탄핵재판소 15
Ⅱ. 제2공화국 15
1. 헌법재판소의 구성 15
2. 헌법재판소의 권한 16
3. 헌법재판소의 심판절차 16
4. 사산(死産)된 헌법재판소 17
Ⅲ. 제3공화국 17
1. 법원형 17
2. 실적 17
3. 평가 20
4. 탄핵심판위원회 21
Ⅳ. 제4공화국 21
1. 헌법위원회의 구성 21
2. 헌법위원회의 권한 21
Ⅴ. 제5공화국 23
1. 헌법위원회의 구성 23
2. 헌법위원회의 권한 23
Ⅵ. 현행 헌법재판제도 23

제2장  헌법재판소의 지위 및 구성과 운영 25
제1절 헌법재판소의 지위와 구성 25
Ⅰ. 헌법재판소의 법적 지위와 성격 25
1. 기본권보장기관, 헌법보장기관, 헌법의 최종적 해석권자 등의 지위 25
2. 사법기관으로서의 성격  25
Ⅱ. 헌법재판소와 타 국가기관과의 관계 27
1. 국회와의 관계 27
2. 정부와의 관계 28
3. 법원과의 관계 29
4. 헌법재판소의 독립성 강화 49
Ⅲ. 헌법재판소의 구성과 조직 50
1. 헌법재판소장 50
2. 헌법재판관 52
3. 재판관회의 59
4. 사무처장‧사무차장, 사무처 59
5. 헌법연구관‧헌법연구관보‧헌법연구위원 59
6. 헌법재판연구원 60
제2절 헌법재판소의 권한 60
Ⅰ. 헌법재판소의 관장사항 60
Ⅱ. 규칙제정권 60
1. 의의 60
2. 대상과 한계 문제 60
3. 규칙의 제정절차와 공포 61
제3절 심판절차의 일반원칙 61
Ⅰ. 재판부의 구성, 제척‧기피‧회피 등 61
1. 전원재판부 61
2. 지정재판부 62
3. 재판관의 제척‧기피‧회피 62
Ⅱ. 당사자, 대표자‧대리인 75
1. 당사자 76
2. 대표자‧대리인 - 정부, 국가기관이 당사자인 경우 77
3. 사인, 변호사대리강제주의 77
Ⅲ. 심판의 청구, 사건번호, 청구보정, 답변서제출 등 82
1. 심판청구의 방식 82
2. 사건번호 82
3. 청구서의 송달 83
4. 심판청구의 보정 84
5. 답변서의 제출 84
Ⅳ. 심리 84
1. 심리의 방식 84
2. 심리정족수 85
3. 심판기간과 그 효과 86
4. 증거조사, 자료제출요구 등 86
5. 심판의 장소, 공개, 법정경찰, 변론지휘, 평의정리 등 87
6. 일사부재리 87
Ⅴ. 헌법재판의 기준 88
Ⅵ. 평의 88
1. 평의의 절차 88
2. 평결의 방식 - 합의제 방식 88
Ⅶ. 종국결정‧결정서의 형식 93
1. 종국결정의 정족수 93
2. 변형결정 등의 정족수 문제 및 재판관 의견 분립 경우의 결정형식 93
3. 결정서 93
4. 결정서 정본의 송달 94
5. 종국결정의 공시 94
6. 헌법재판소판례 문헌과 검색 95
Ⅷ. 다른 법령의 준용 95
Ⅸ. 가처분 95
Ⅹ. 심판비용, 공탁금, 기록의 활용 등 96
1. 심판비용 96
2. 공탁금과 그 국고귀속 96
3. 기록의 활용 - 심판확정기록의 열람‧복사 96
제4절 헌법재판소결정의 효력 97
Ⅰ. 확정력(일사부재리) 97
1. 개념과 법적 근거 97
2. 내용 98
Ⅱ. 기속력 103
1. 개념과 법적 근거 103
2. 기속력을 가지는 결정의 범위 103
3. 기속력의 내용 104
4. 기속력의 범위 105
Ⅲ. 일반적 효력‧대세적 효력‧법규적 효력 106

제3장 위헌법률심판 109
제1절 서설 109
Ⅰ. 위헌법률심판의 개념과 특성 109
1. 개념과 기능 109
2. 현행 위헌법률심판의 법적 특성과 한계 109
Ⅱ. 현행 위헌법률심판 제도의 개관과 절차흐름(진행) 113
1. 개관 113
2. 절차흐름(진행)과 이하의 서술체계 115
제2절 위헌법률심판의 적법요건 116
제1항 위헌법률심판의 대상 - 법률 116
Ⅰ. 대상성의 의미 - 위헌법률심판의 요건으로서의 대상성  116
Ⅱ. 대상성이 인정되는 법규범 116
1. 서설 116
2. 형식적 의미의 법률 116
3. 실질적 법률에 대한 대상성 인정  123
Ⅲ. 법률의 해석 내지 적용확정 문제의 헌법재판소 심판대상성 여부 137
Ⅳ. 대상성이 부인되는 규범 138
1. 헌법규정에 대한 대상성 부인 138
2. 시행된 바 없이 폐지된 법률 - 공포 후 시행 전에 제청된 뒤 결정시 이미 폐지된 법률 140
3. 법률이 아닌 법규범에 대한 대상성 부인 141
4. 진정입법부작위에 대한 대상성 부인 143
5. 위헌법률심판대상에서의 헌재와 대법원 간 판례차이를 보여준 예 144
Ⅴ. 위헌소원(헌재법 제68조 제2항 헌법소원)심판의 대상 151
Ⅵ. 헌재의 위헌심사를 이미 거친 법률조항 151
1. 문제의 성격 151
2. 헌재가 합헌결정을 한 법률조항의 경우 152
3. 헌재가 위헌성을 인정하는 결정을 한 바 있는 법률조항의 경우 155
Ⅶ. 심판대상의 확정(직권변경‧축소‧확장)  166
제2항 재판의 전제성 요건 166
Ⅰ. 재판의 전제성의 개념과 인정기준(요건)  167
1. 재판의 전제성의 의의와 의미주어 167
2. 헌법재판소 판례의 법리 167
3. 지속성의 요구 169
4. 이하의 서술 170
Ⅱ. 구체적 사건이 법원에 계속 중일 것 170
1. 의미 170
2. 법원 계속성 부정 사유 171
3. 위헌소원(‘헌바’)에서의 “구체적 사건이 법원에 계속 중일 것”의 의미 181
4. 소취하 등으로 인한 재판전제성 결여 사유 명확성 요구 - ‘법원 계속 중일 것’ 요건 결여 184
Ⅲ. 당해 법원소송에서 적용되는 법률(조항)일 것 185
1. 의미 185
2. 판단형태 185
3. 부정되는 경우 187
4. 간접적용되는 법률조항에 대한 재판전제성의 예외적 인용 211
Ⅳ. 다른 내용의 재판을 할 경우 211
1. 의미 211
2. 부정의 경우 214
3. 재판의 결론을 이끌어내는 이유를 달리 하는데 관련되어 있는 경우, 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우 225
Ⅴ. ‘재판의 전제성’에서의 ‘재판’의 개념‧범위 236
1. 넓은 개념 236
2. 구체적 판례 237
3. 재판전제성이 부정되는 경우 - 사법행정행위 240
4. 재판전제성 요건에서 재판인지 여부를 판단하는 것의 실익 검토 243
Ⅵ. 재판전제성이 인정되는 예외적(또는 특수한) 경우들 243
1. 행정소송의 소의 이익이 잔존하는 경우 - 직위해제처분에 대한 취소소송 중 복직발령을 받은 경우의 재판전제성 인정 - 행정소송법과의 견련성 243
2. 간접적용(직접적용되지 않는) 법률조항에 대한 재판전제성의 예외적 인정과 그 사유 244
3. 불가분적 관계에 있는 조항에 대한 재판전제성 인정 252
4. 병렬적 규정으로서 동일 심사척도가 적용될 규정에 대한 재판전제성 인정 253
5. 간접적용, 불가분적 병렬적, 동일심사척도 등 이유로 재판전제성 확대인정과 위헌선언 255
6. 재항고재판에서 보통항고금지규정에 대하여 제기된 위헌소원에서의 재판전제성 인정 255
7. 수혜적(수익적) 법률의 평등원칙위반을 이유로 한 헌법불합치결정 선고의 가능성이 있는 경우의 재판전제성 인정 256
8. 재심사유 부존재라도 재심개시결정 확정으로 인한 재판전제성 인정한 예 257
9. 법률의 개정‧폐지와 재판전제성 258
10. 입법부작위와 재판전제성 문제 262
Ⅶ. 행정재판에서의 재판전제성 문제 ― 행정법(행정처분의 하자) 이론과의 견련성 265
1. 취소소송 제기기간 경과 후 무효확인소송에서의 재판전제성 문제 265
2. 행정소송대상성(처분성)과 재판전제성 281
Ⅷ. 민사소송에서의 선결문제(행정처분의 위법여부)와 재판전제성 283
1. 문제의 의미, 적용의 이유 283
2. 판례법리와 결정례 283
3. 비판 291
Ⅸ. 고도의 공권적 행위로서, 국제관습법상 재판권이 면제되는 주권적 행위에 대한 소송에서의 재판전제성 291
Ⅹ. 재판전제성 유무에 대한 법원판단의 존중과 헌재의 직권조사 292
1. 헌재 입장의 원칙 292
2. 개별 경우들 293
Ⅺ. 재판전제성의 소멸과 심판필요성의 예외적 인정 298
1. 원칙 298
2. 예외적 심판필요성 인정 299
3. 예외 인정의 예 301
4. 예외 부정의 예 303
5. 위헌심판 중 법원소송에서의 권리보호요건의 결여발생 304
6. 무죄판결이 확정된 경우의 재판전제성 부정과 예외 인정 307
7. 심판계속 중 재판전제성이 소멸된 구법조항의 위헌 여부에 대한 판단을 한 예 308
8. 제청 후 대법원 판례에 따른 법원의 구체적 판단의 문제로 남게 된 경우 310
제3항 법원의 제청 311
Ⅰ. 당사자의 제청신청과 법원의 직권제청 311
1. 제청신청과 법원의 결정 311
2. 법원의 직권제청 313
Ⅱ. 제청의 주체, 판단, 방식과 절차 313
1. 제청권의 주체 313
2. 법원의 제청 여부 판단 316
3. 제청의 방식 318
4. 제청절차 320
Ⅲ. 제청의 효과 320
1. 제청 320
2. 제청기각시 위헌소원 청구 가능성 322
3. 법원의 위헌제청결정의 취소, 제청철회 322
제3절 위헌법률심판의 기준 322
Ⅰ. 헌법전 322
1. 내용적 범위 323
2. 시적 범위 324
Ⅱ. 기본권규범 325
1. 헌법에 명시된 기본권규정 325
2. 파생적‧포괄적 기본권 - 기본권의 파생(도출) 325
3. 침해되는 기본권에 대한 직권심사 326
4. 보충적 기본권 326
Ⅲ. 헌법의 기본원리 327
Ⅳ. 자연법‧정의 328
V. 조약‧일반적으로 승인된 국제법규의 기준성 문제 328
1. 문제의 논점 - 전제적 고려 328
2. 학설과 판례 328
3. 헌법적 효력 조약의 기준성 부정에 대한 검토 336
Ⅵ. 헌법관습법 337
Ⅶ. 위헌심판의 기준에 관한 직권주의 337
제4절 위헌법률심판의 심리와 결정범위 337
제1항 심리 337
Ⅰ. 심리의 원칙과 방식 337
1. 직권주의 337
2. 서면심리주의 338
Ⅱ. 심리의 범위와 정도 338
1. 법률의 위헌여부에 대한 심사 338
2. 심판대상 확정에 관한 심리범위 339
3. 입법재량심사 - 현저성의 원칙 343
4. 기본권경합에 있어서의 주된 기본권 중심의 심사 344
5. 입법절차준수여부에 대한 심사 345
6. 법률의 합헌적 해석의 한계 349
제2항 결정범위 351
Ⅰ. 결정범위의 확장 351
Ⅱ. 다른 법률조항에 대한 위헌결정 352
1. 확장사유 352
2. 구체적 결정례 352
Ⅲ. 법률전부에 대한 위헌성 선언 357
1. 해당사유 357
2. 결정례 357
제3항 정족수 359
Ⅰ. 심리정족수 359
Ⅱ. 결정정족수 360
1. 5인 재판관 위헌의견 : 과거의 ‘위헌불선언’결정의 폐기 - 현행 단순 합헌결정 360
2. ‘변형결정’의 정족수 360
3. 재판관 의견 분립 경우의 합의결정방식 360
4. 판례변경을 위한 정족수 365
제5절 위헌법률심판결정의 형식 365
Ⅰ. 개관 365
Ⅱ. 위헌심판제청각하결정 366
1. 개념과 주문의 문언 366
2. 구체적 예 366
3. 위헌소원(헌재법 제68조 2항의 헌법소원)의 경우 368
Ⅲ. 심판절차종료선언결정 368
Ⅳ. 본안결정 369
Ⅴ. 단순위헌, 단순합헌결정 369
1. 개념, 주문의 문언 369
2. 5인 위헌의견의 합헌결정 369
Ⅵ. 변형결정 371
1. 의의와 필요성 371
2. 변형결정의 유형 372
3. 헌법불합치결정 373
4. 한정합헌결정 407
5. 한정위헌결정 414
6. 입법촉구결정 423
7. 일부위헌결정 - 이전의 일부위헌결정으로 분류되던 것에서 현재 한정위헌결정, 단순위헌으로 분류의 변경, 현재 부재(不在) 424
8. 논의되어야 할 결정형식 427
9. 경계적 결어 429
Ⅶ. ‘부수적 위헌선언’ 429
1. 의미와 성격 429
2. 부수적 위헌선언의 예 430
Ⅷ. 그 외  430
1. 위헌확인결정 430
2. 일부합헌결정 431
제6절 위헌법률심판결정의 효력 431
Ⅰ. 효력일반 432
Ⅱ. 위헌결정의 효력 432
1. 기속력 432
2. 일반적 효력‧대세적 효력‧법규적 효력 437
3. 위헌결정의 장래효(일반 법률조항)와 소급효(형벌조항) 439
Ⅲ. 변형결정 454
1. 기속력 454
2. 헌법불합치결정 454
3. 한정위헌결정 466
4. 변형결정의 효력에 대한 개선방안 468
Ⅳ. 위헌법률심판결정ㆍ위헌소원심판결정에 대한 재심 부정 469
제7절 위헌법률심판 외의 다른 심판에 의한 법률심사의 가능성 469

제4장  권한쟁의심판 475
제1절 서설 475
Ⅰ. 권한쟁의심판의 개념과 기능 및 법적 성격 475
1. 권한쟁의심판의 개념 475
2. 권한쟁의심판의 기능 477
3. 권한쟁의심판의 법적 성격 478
Ⅱ. 권한쟁의심판의 유형 479
1. 당사자에 따른 분류 479
2. 적극적 권한쟁의의 심판과 소극적 권한쟁의의 심판 479
Ⅲ. 우리나라 권한쟁의심판제도의 역사와 특색 481
1. 역사 481
2. 특색 481
Ⅳ. 준용과 심사 기준 482
1. 권한쟁의심판절차에 관한 다른 법령의 준용 482
2. 심사기준 법령 - 헌법, 법률, 행정관습법, 행정판례법 482
제2절 권한쟁의심판의 종류(범위)와 당사자 482
제1항 우리나라 권한쟁의심판의 종류와 범위 482
Ⅰ. 현행법 규정 482
Ⅱ. 개관 483
1. 국가기관 상호 간  483
2. 지방자치단체가 당사자가 되는 권한쟁의심판 483
Ⅲ. 지방자치단체의 권한쟁의심판 484
1. 지방자치단체 자체의 당사자성 484
2. 지방자치단체(기관) 내부적 쟁의의 비해당성 485
제2항 권한쟁의심판의 당사자 489
Ⅰ. 국가기관 상호 간 권한쟁의심판의 경우 489
1. 당사자가 되는 국가기관의 범위 - 헌재법 제62조 제1항 제1호의 예시규정성 489
2. 당사자가 되는 국가기관인지의 판단기준과 결정례 491
Ⅱ. 국가기관과 지방자치단체 간의 권한쟁의의 경우 497
Ⅲ. 지방자치단체 상호 간의 권한쟁의의 경우 500
1. 성격 500
2. * 유의 : 지방자치단체(기관) 내부적 쟁의의 비해당성 500
3. 교육‧학예에 관한 지방자치단체사무에 관한 권한쟁의의 경우 501
Ⅳ. ‘제3자 소송담당’의 문제 501
1. 개념과 문제소재 501
2. 헌재판례 법리 501
3. 비판 505
Ⅴ. 피청구인 507
1. 피청구인 요건 507
2. 구체적 사안 508
제3절 권한쟁의심판의 청구요건 514
Ⅰ. 당사자능력, 당사자적격의 문제 514
1. 의미 - 청구요건의 하나로서 당사자능력 514
2. 용어의 문제 - 당사자능력=당사자적격? 514
Ⅱ. 피청구인의 처분 또는 부작위의 존재 515
1. 이 요건의 의미 515
2. 처분 516
3. 부작위 522
Ⅲ. 권한의 존부 또는 범위에 관한 다툼의 존재 525
1. 의미와 검토 525
2. 부인되어 각하된 결정례 526
Ⅳ. 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있을 것  530
1. 이 요건의 의미 530
2. 침해되는 청구인의 권한의 존재(제1요소) 532
3. 지방자치단체가 당사자인 경우(제1요소 계속) 532
4. 국회의원 심의‧표결권 무관한 침해주장 545
5. “권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우” 요건(제2요소) 545
Ⅴ. 권리보호이익 요건[심판(청구)의 이익] 557
1. 개념과 그 요건부과의 정당성 557
2. 예외적 심판이익의 인정 557
3. 피청구인 주장의 청구인 투표방해(소권남용)의 심판이익 부인 불가성(이익인정) 561
Ⅵ. 청구기간 562
1. 처분에 대한 심판청구에서의 2가지 기간 요건(‘안’ 날, ‘있은 날’) 562
2. 청구기간 적용이 없는 경우 564
Ⅶ. 청구서 564
1. 기재사항 564
2. 예시 565
제4절 권한쟁의심판에서의 가처분제도 566
Ⅰ. 가처분제도의 필요성 566
Ⅱ. 가처분의 적법요건과 신청절차 등 566
1. 가처분의 적법요건 566
2. 가처분신청의 방식(형식)과 절차 570
3. 신청내용 572
Ⅲ. 권한쟁의심판에서의 가처분의 요건(실체적 요건) 573
1. 본안사건에서의 인용가능성의 요건 여부 573
2. 실체적 인용요건 575
Ⅳ. 가처분의 결정 581
1. 심리정족수와 결정정족수 581
2. 결정형식 581
3. 결정서의 송달 583
Ⅴ. 권한쟁의심판에서의 가처분신청에 대한 결정례 583
1. 각하결정례 583
2. 인용결정례 583
3. 기각결정례 583
제5절 권한쟁의심판의 심리 585
Ⅰ. 심리의 원칙 585
1. 구두변론의 원칙 585
2. 직권주의 586
Ⅱ. 심리정족수 586
제6절 권한쟁의심판의 결정 586
제1항 결정정족수 586
Ⅰ. 권한쟁의심판결정에서의 정족수 586
Ⅱ. 기각결정 정족수, 특수 경우 586
1. 재판관 의견분립의 경우 586
2. 기각, 각하 의견분립 587
Ⅲ. 판례변경 정족수 587
제2항 결정형식과 그 주요 결정례 588
Ⅰ. 개관 588
Ⅱ. 각하결정 588
1. 개념과 사유, 몇 가지 실제례 588
2. 각하결정의 효력 589
Ⅲ. 심판절차종료선언 589
1. 개념과 성격 589
2. 사유와 결정례 590
3. 검토 593
Ⅳ. 본안결정 594
Ⅴ. 인용결정 594
1. 의의 594
2. 권한존부‧범위확인결정, 권한침해 인정의 결정 594
3. 무효확인결정‧취소결정 606
4. 무효확인결정 607
5. 취소결정 609
6. 위헌확인결정‧위법확인결정 611
Ⅵ. 기각결정 612
1. 의의 612
2. 기각결정례 613
제3항 권한쟁의심판에서의 선결문제로서 법률의 위헌심사 628
제7절 권한쟁의심판 결정의 효력 628
Ⅰ. 기속력 629
1. 기속력의 범위 629
2. 기속력의 내용 629
Ⅱ. 취소결정에서의 소급효배제 630
1. 법규정 630
2. 배제의 범위(취소결정, 처분상대방에 한정된 배제)와 그 취지 630
3. 문제점과 개선방안 631

제5장  헌법소원심판 633
제1절 서설 633
Ⅰ. 헌법소원심판의 개념과 성격 633
1. 개념 633
2. 기능과 본질적 성격 633
3. 객관적 헌법질서유지기능의 의미‧중요성 - 청구요건의 완화 634
Ⅱ. 헌법소원심판의 유형 634
1. 본래의미의 헌법소원(권리구제형 헌법소원) 634
2. 위헌소원(헌법재판소법 제68조 2항의 헌법소원) 634
3. ‘법령소원’과 ‘위헌소원’ 635
제2절 헌법소원심판의 대상(대상성 요건) 635
제1항 헌법소원심판 대상성의 의미와 기준 636
Ⅰ. 대상성의 의미 - 헌법소원심판의 청구요건으로서의 대상성 636
Ⅱ. 대상성(공권력행사‧불행사 여부)판단의 기준 636
1. 공권력, 공권력의 행사‧불행사의 개념 636
2. 공권력행사‧불행사 판단기준 636
3. 또 다른 청구요건인 기본권침해가능성 등과의 구별 문제 641
Ⅲ. 공권력주체에 의한 작용 643
1. 공법인, 영조물 등에 대한 긍정 643
2. 독립된 국가기관 - 국가인권위원회 646
3. 외국기관‧국제기관의 공권력작용의 대상성 부인 646
Ⅳ. 한국에서의 헌법소원대상성에 대한 문제상황 내지 전제적 이해 646
Ⅴ. 이하 서술 체계 647
제2항 공권력의 행사  647
Ⅰ. 이른바 통치행위의 문제 647
1. 고도의 정치적 국가작용의 헌법재판 대상성 인정 647
2. 결정례 648
3. 검토 653
Ⅱ. 법령 자체에 대한 헌법소원(법령소원)의 인정 653
1. 법령소원의 개념, 사건부호 등 653
2. 법령소원의 법적 성격과 인정근거 654
3. 법령소원의 청구요건 656
4. 법률 자체에 대한 법령소원 657
5. 긴급재정명령의 헌법소원 대상성 인정  658
6. 법규명령 자체에 대한 헌법소원심판 659
7. 형식적 행정규칙(실질적 법규명령)에 대한 헌법소원 인정 670
8. 조례 자체에 대한 헌법소원 693
9. 조약에 대한 법령소원 699
10. 헌법규정에 대한 법령소원 대상성 부인 701
11. 위헌소원과 법령소원의 병합사건 701
12. 헌법재판소 위헌결정이 있었던 법령규정에 대한 대상성 부정 702
Ⅲ. 행정계획 703
1. 구속적 행정계획 703
2. 비구속적 행정계획 704
3. 검토 709
Ⅳ. 공고 710
1. 인정기준 - 구체적 효과 발생의 개별 공고 710
2. 결정례 710
3. 행정계획을 담은 공고 716
4. 법령보충규칙으로 인정된 공고로서 대상성 긍정된 예 717
Ⅴ. 행정기관 상호 간의 행정내부적 의사결정에 대한 헌법소원대상성 인정례 717
Ⅵ. 권력적 사실행위 718
1. 사실행위의 개념과 권력적 사실행위에 대한 직접적 헌법소원의 인정근거 718
2. 권력적 사실행위의 헌법소원대상성 인정기준 719
3. 권력적 사실행위로 인정된 결정례 719
4. 권력적 사실행위성이 부정된 예(단순한 사실행위) 729
Ⅶ. 규제적‧구속적 행정지도 734
1. 행정지도의 개념과 헌법소원대상성 인정의 기준 734
2. 결정례 735
Ⅷ. 행정청의 거부행위 738
1. 행정청의 거부행위가 헌법소원대상이 되기 위한 요건 738
2. 결정례 739
3. 검토 745
Ⅸ. 기타 746
1. 실질적 처분성이 인정되는 민원회신 746
2. 국가인권위원회의 진정각하‧기각결정 746
3. 감사원장의 국민감사청구에 대한 기각결정 748
4. 공정거래위원회의 처분, 결정 748
5. 검사의 불기소처분, 기소유예처분, 기소중지처분, 기소결정 등 749
제3항 공권력의 불행사(부작위) 753
Ⅰ. 요건 753
1. 헌재판례 법리의 중요 전제 - 작위의무의 존재 753
2. 논의의 과제 753
3. ‘부작위’의 개념 754
4. 부작위에 대한 헌법소원 외 헌법재판의 다른 심판에 의한 통제가능성 754
Ⅱ. 입법부작위 754
1. 유형과 재판형식 754
2. 진정입법부작위 755
3. 부진정입법부작위 768
4. 검토 - ‘진정’, ‘부진정’ 구별의 모호성과 문제점 773
Ⅲ. 행정부작위 775
1. 행정부작위의 헌법소원 대상성요건 775
2. 행정부작위 헌법소원의 결정형식과 결정례 780
Ⅳ. 행정입법부작위 789
1. 행정입법 진정부작위 789
2. 부진정행정입법부작위 798
Ⅴ. 조례 부작위 위헌확인 798
1. 조례 부작위에 대한 청구 798
2. 위헌확인결정례 799
3. 검토 800
Ⅵ. 부작위(공권력불행사)에 대한 인용결정의 형식과 그 효력 801
1. 진정부작위 801
2. 부진정입법부작위 802
제4항 대상성이 부정되는 경우 802
Ⅰ. 공권력행사로 볼 수 없는 행위 802
1. 개관 802
2. 사법상(私法上) 행위(법률행위) 802
3. 국민에 대한 직접적 법률효과가 없는 국가기관(행정청) 행위 803
4. 민원 등에 대한 회신, 안내, 구문, 단순 사실고지 등 811
5. 국가간 비구속적 합의 - ‘대한민국 외교부장관과 일본국 외무대신이 2015.12.28. 공동발표한 일본군 위안부 피해자 문제 관련 합의’ 815
6. 청원처리의 결과의 헌법소원대상성 부인 816
7. 기타 - 헌장의 제정‧선포, 내사종결처분 816
Ⅱ. 청구인주장의 공권력행사가 없는 경우  817
Ⅲ. 외국‧국제기관의 공권력작용의 대상성 부인 817
Ⅳ. 법원의 재판 818
1. 법원재판에 대한 헌법소원 대상 원칙적 제외의 헌재법규정과 이에 대한 논란 818
2. 법원재판에 대한 헌법소원 대상성의 예외적 인정(한정해석) 825
3. * 주목 : 주문(主文) 문언의 변경과 고착경향 - 한정위헌주문에서 단순 기각 주문으로 840
4. 헌재의 위헌결정이 있기 전에 선고된 대법원판결에 대한 헌법소원 대상성 문제 842
5. 헌법소원 비대상인 ‘법원의 재판’의 범위 846
Ⅴ. 원행정처분에 대한 헌법소원 대상성의 문제 847
1. 원행정처분의 개념과 논의의 소재 847
2. 대상성 여부를 둘러싼 학설대립과 헌재판례의 입장 848
3. 원행정처분에 대한 헌법소원 대상성 심사과정과 양상 854
4. 법원의 재정신청 절차를 거친 불기소처분 헌법소원에서의 적용 855
Ⅵ. 일반법규 해석‧적용의 문제, 법원재판의 기초적 사실관계 인정‧평가 또는 개별적‧ 구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭‧적용에 관한 문제 856
1. 판례입장 856
2. 한정위헌청구의 한계 857
Ⅶ. 헌법재판소의 결정에 대한 헌법소원 858
1. 헌재결정에 대한 헌법소원의 부적법성과 그 이유 858
2. 헌법소원심판청구 각하결정에 대한 헌법소원 858
Ⅷ. 헌법재판소의 권한범위 밖(소관 외)의 청구 858
Ⅸ. 검사의 헌법소원 비대상의 결정들 859
Ⅹ. 원처분주의에 의한 대상의 제한 860
1. 원처분주의의 개념과 준용 861
2. 결정례 861
Ⅺ. 이행청구의 부적법성 862
제5항 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원(위헌소원)의 대상 863
Ⅰ. ‘법률’일 것 863
Ⅱ. 진정입법부작위에 대한 대상성 부인 864
Ⅲ. 제청신청기각이 있었던 법률규정들일 것 864
1. 대상성요건 : 법원의 기각결정 864
2. 제청신청이 없었고 법원의 기각(각하)결정이 없었던 조항에 대한 예외적 대상성 인정의 예 865
Ⅳ. 법률해석‧적용 확정문제의 위헌소원심판 대상성 여부, 한정위헌청구 868
1. 법률규정 해석‧적용 문제 868
2. 한정위헌청구 869
제6항 심판대상의 직권조사, 변경, 추가 문제 등 870
Ⅰ. 심판대상에 대한 직권조사‧확정 870
Ⅱ. 변론종결 후의 심판대상 추가의 불허 870
제3절 헌법소원심판의 청구인‧피청구인 871
제4절 헌법소원심판의 청구요건 871
제1항 청구요건으로서의 ‘대상성’ 요건 871
제2항 청구인능력 871
Ⅰ. 청구인능력이 인정되는 주체 871
1. 자연인 872
2. 단체의 헌법소원심판 청구인능력 인정 875
3. 정당의 헌법소원청구능력 인정 878
4. 대학의 자율성, 학문의 자유에 관한 국립대학교의 기본권주체성 인정 880
5. 노동조합 882
Ⅱ. 청구인능력이 부인되는 경우 883
1. 국가(국가기관)의 헌법소원청구능력 부인 883
2. 공법인(공법인기관)의 헌법소원청구인능력 부인 886
3. 법인, 단체 자체가 아닌 단체소속의 분과위원회의 청구인무능력 901
4. 민법상 권리능력이나 민사소송법상 당사자능력이 없는 사람 901
Ⅲ. 특수법인(공‧사법성 겸유의 법인), 공사혼합기업 등의 청구인능력 인정 902
1. 특수법인의 경우 902
2. 공사혼합기업의 경우 902
제3항 침해되는 기본권(헌법상 보장된 기본권)의 존재와 침해의 실제성(가능성) 903
Ⅰ. 헌법상 보장된 기본권 904
1. 헌법전문 904
2. 헌법본문 906
3. 기본권의 파생(도출) 908
4. 기본권의 실질적 보장을 위해 객관적인 헌법질서의 보장이 전제되는 경우에 인정되는 기본권 910
5. 헌법의 기본원칙, 헌법정신 위배 문제, 지방자치권 침해 문제 911
6. 법률상의 권리라고 판례가 본 예 916
7. 검토점 - 심판대상이 조직규범인 경우 919
Ⅱ. 제도적 보장의 문제 922
1. 본래의미의 헌법소원 청구요건 비해당성 922
2. 기본권과 혼재 경우, 헌법소원의 객관적 헌법질서보장성, 위헌소원(‘헌바’)의 경우  922
3. 직업공무원제(능력주의)를 고려한 공무담임권 침해 심사 924
Ⅲ. 반사적 이익의 상실에 대한 기본권침해성 부인 924
1. 반사적 이익의 기본권성 부정 925
2. 반사적 불이익으로 보면서도 본안판단까지 들어간 예 927
3. 반사적 이익과 직접성 결여의 동시 내지 혼동 - 직접성과의 정리 필요성 929
Ⅳ. 중간 절차 규정의 침해가능(위험)성 부정 936
Ⅴ. 부수적 결과 937
Ⅵ. 국민투표 부의와 국민투표권 침해가능성 여부 문제 938
1. 헌법개정 국민투표 938
2. 정책 국민투표(제72조) 940
Ⅶ. 사인(私人)들 간 계약에 관한 규칙, 시행령 941
Ⅷ. 기본권침해 주장의 정도 942
1. 주장의 요구 942
2. 주장요구의 정도와 직권심사 943
3. 판례검토 944
Ⅸ. 기본권 침해의 개연성 945
제4항 기본권침해의 관련성 요건 - 자기관련성, 직접성, 현재성 946
Ⅰ. 기본권침해의 자기관련성 946
1. 개념과 개념의 핵심지표 946
2. 자기관련성인정의 기준 947
3. 공권력작용의 제3자에 대한(기본권침해의) 자기관련성의 예외적 인정 954
4. 수혜 제외자의 자기관련성 970
5. 권리귀속에 관한 소명에 의한 자기관련성 구비여부판단 975
6. 형사피해자의 헌법소원에서의 자기관련성 978
7. 기소유예처분에 대한 헌법소원의 청구인적격 987
8. 기소중지처분에 대한 헌법소원의 청구인적격 989
9. 입법부작위 헌법소원에서의 자기관련성요건 요구 989
10. 단체 구성원의 기본권침해에 대한 단체 자체의 헌법소원 청구 989
11. 자기관련성이 없다고 본 주요사례 999
Ⅱ. 기본권침해의 직접성 1012
1. 직접성요건의 개념 1012
2. 직접성요건의 문제상황과 직접성요건의 법령소원에서의 중요성 1014
3. 법령소원심판에서의 직접성요건의 의미 1016
4. 법령소원에서의 직접성의 ‘판단기준’  1020
5. 법령 자체의 기본권침해 직접성이 부인되는 빈번한 경우로서 ‘집행행위 매개가 필요한 경우’ 1030
6. 법령소원 직접성 부정의 중요사유 1048
7. 직접성 판단에서의 법률과 행정입법의 관계 기준 1073
8. 행위금지의무 규정과 제재(과태료‧허가취소‧영업정지, 형벌) 부과 규정 1073
9. 법령소원에서 ‘직접성의 예외’ : 집행행위 있는 경우에도 직접성 인정되는 예외의 경우 1081
10. 연관성으로 인한 예외적 본안판단 인정 1099
11. 법률조항에 의한 시원적 문제 발생 1100
12. 근거법령에 대한 직접성 부인과 집행행위에 대한 본안판단 - 권력적 사실행위 1101
13. 조례 자체에 대한 헌법소원요건으로서의 직접성요건 1104
14. 특수한 상황의 직접성 판단 - 사인이 제한자인 경우 1105
15. 조약에 대한 직접성 인정 1107
16. 직접성 요건 결여의 치유가능성 여부 1108
17. 한국에서의 직접성 요건의 현재적 의미 검토 1108
Ⅲ. 기본권침해의 현재성 1108
1. 개념 1108
2. 현재성 판단 기준 시점 1108
3. 현재성요건의 완화 - 장래 침해에 대한 현재관련성 인정 1109
4. 공포 후 시행 전인 법률에 대한 헌법소원의 기본권침해 현재성 인정 1122
5. 예외 인정을 부정한 예 1124
제5항 권리보호의 이익, 심판이익 1131
Ⅰ. 개념과 인정근거(정당성) 및 적용범위 1131
1. 개념 1131
2. 권리보호이익요건의 근거(정당성) 1132
3. 적용범위 : 위헌소원(헌재법 제68조 제2항 헌법소원)에서의 권리보호이익 1134
Ⅱ. 권리보호이익의 존속성의 요구 : 헌재결정시까지의 존속요구 1134
Ⅲ. 권리보호이익 소멸(부정)의 사유와 그 결정례 1135
1. 소멸(부정)의 사유 1135
2. 권리보호이익의 부정(소멸)의 구체적 원인(사유)과 결정례 1137
3. 공권력행사 취소, 새로운 공권력행사 등으로 기본권침해행위가 배제되어 목적달성된 경우 1137
4. 침해행위의 종료, 실효, 침해대상의 소멸, 시간의 경과 등 1141
5. 헌재의 위헌결정이 있었던 법규정에 대한 청구의 경우 1144
6. 법제의 변경으로 인한 권리보호이익 소멸 및 심판이익의 부정 1146
7. 재심이 허용되지 않는 경우 1161
8. 불기소처분에 대한 헌법소원에서의 경우 1164
9. 국회 부작위로 인한 공정한 재판을 받을 권리의 침해 문제 - 이후 작위(상당한 지체 이후 이행)로 권리보호이익 결여  1174
10. 그 외의 경우 1175
11. 위헌소원에서의 권리보호(심판청구)이익의 不在의 경우 1176
Ⅳ. 권리보호이익이 없는 경우에도 심판이익을 인정하는 경우 1176
1. 종료된 침해행위에 대한 심판이익의 인정 1177
2. 인정기준의 개별적 검토 1179
3. 권력적 사실행위에서의 예외적 심판이익 인정 기준 1190
4. 구체적 인정례 1194
5. 침해반복가능성 있어도 심판이익 부정되는 경우 1234
Ⅴ. 권리보호이익 소멸 후 심판이익 부정 1235
1. 의미 1235
2. 부정(침해반복위험성 없고 헌법적 해명 불필요한 경우)의 사유와 그 결정례들 1235
Ⅵ. 기소유예처분에 대한 헌법소원과 공소시효완성 1243
1. 공소시효완성 경우에도 기소유예 헌법소원의 권리보호이익 인정 1243
2. 기소유예처분의 피의사실에 대한 일반사면이 있은 경우의 동지판례 1245
Ⅶ. 권리보호이익 요건에 대한 검토 1245
1. 권리보호이익 소멸사유에 대한 검토 1245
2. 권리보호이익요건, 심판이익의 의미에 대한 재검토 1246
제6항 보충성의 원칙 1247
Ⅰ. 보충성원칙의 개념 1247
Ⅱ. ‘다른 법률에 구제절차’의 의미와 적용상 전제요건 1247
1. 공권력행사‧불행사를 직접 대상으로 하는 구제절차 1247
2. 실효성, 구속력 명확ㆍ충분한 절차일 것 1248
3. 적법한 구제절차일 것(‘다른 구제절차를 적법하게 거칠 것’) - 적용상 전제요건 1249
4. 종결 요구 1253
Ⅲ. 보충성원칙 적용의 구체적 문제 1253
1. 행정작용에 대한 헌법소원의 경우 1253
2. 체포행위, 범죄행위, 불기소처분‧기소유예처분 등에 대한 헌법소원에서 보충성원칙 문제 1265
3. 사법부의 공권력작용, 처분의 경우 1274
4. 입법작용에 대한 헌법소원의 경우 1276
5. 가정법원의 관할 1276
Ⅳ. 보충성원칙의 예외 내지 다른 구제절차가 없는 경우 1277
1. 구분 - 보충성원칙의 ‘예외’와 ‘비적용’(배제) 1277
2. 보충성원칙의 예외 1277
3. 다른 권리구제절차가 없는 경우 1303
Ⅴ. 위헌소원(법 제68조 제2항 헌법소원)에서의 보충성원칙의 비적용 1318
Ⅵ. 보충성원칙요건[전치요건]의 흠결의 치유 1318
Ⅶ. 보충성원칙으로 인한 헌법소원의 한계 1319
제7항 일사부재리 원리 1319
Ⅰ. 일사부재리의 개념과 필요성 1319
1. 일사부재리의 개념 1319
2. 원칙의 존재이유와 합헌성 1320
Ⅱ. 해당사유(적용법리)와 적용효과 1321
1. 동일성 1321
2. 적용의 효력 1324
3. 실질적 중복청구인 재심 형식의 청구, 즉시항고의 불허 1327
Ⅲ. 일사부재리원칙 비위반 내지 예외 1327
1. 동일성 부정 1327
2. 보정 가능 경우 1327
Ⅳ. 참조 1328
제8항 헌법소원심판의 청구기간 1328
Ⅰ. 청구기간 요구의 취지 및 개관, 기간 계산 1328
1. 취지 및 개관 1328
2. 기간 계산의 원칙 1329
3. 청구기간의 실무상 중요성, 이하의 서술 1329
Ⅱ. 다른 구제절차를 거치지 않는 본래의미의 헌법소원의 청구기간 1331
1. 연혁과 그 합헌성 1331
2. 준수 여부 판단(경과 기간 계산) 방법 1336
3. 청구기간의 법적 효과와 두 기간의 관계 1339
4. 기산일(기산점) 1340
5. ‘정당한 사유’가 있는 청구기간도과의 헌법소원 적법성 인정 1347
6. 장래 확실한 기본권침해 예측으로 현재성이 인정되는 경우 : 청구기간 비경과 1354
7. 기소유예처분‧기소중지처분 피의자, 불기소처분 비고소 피해자 헌법소원 청구기간 1354
Ⅲ. 법령에 대한 헌법소원심판의 청구기간 및 기산점 1357
1. 법령소원에서도 요구하는 헌재판례법리와 그 정당성 문제 1357
2. 법령소원의 청구기간‧기산점에 관한 판례 원칙 1358
3. 법령소원의 청구기간 기산점 1361
4. 법령소원 청구기간에 관한 위 원칙 적용의 구체적 예 1374
5. 법령보충규칙에 대한 법령소원에서의 검토 1398
6. 형사법조항에 대한 법령소원의 청구기간 1400
7. 유예기간을 둔 경우의 기산점 1404
8. 장래의 확실한 기본권침해에 대한 헌법소원에서의 청구기간 1410
9. 실질적 법령소원의 경우 1412
10. 헌법재판소 발족 이전에 제정‧시행된 법령에 대한 소원의 청구기간 기산점 1412
Ⅳ. 부작위에 대한 헌법소원심판에서의 청구기간 문제 1413
1. 입법부작위에 대한 헌법소원심판에서의 청구기간 문제 1413
2. 행정부작위에 대한 헌법소원의 경우 1417
Ⅴ. 다른 구제절차를 거친 본래의미의 헌법소원의 청구기간 1418
1. 적용범위와 적용요건 1418
2. ‘30일’ 청구기간의 기산점 1425
Ⅵ. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원(위헌소원)심판의 청구기간 1426
1. 연혁과 적용 1426
2. 기산점 1427
3. 기준일 1428
Ⅶ. 기준일 - 청구기간 도과(준수) 여부의 판단 기준일 1428
1. 개념과 통상의 경우 1428
2. 법상 예외 - 국선대리인선임신청이 있는 날 1429
3. 도달주의 1429
4. 대리인선임과 기준점 1430
5. 청구의 변경‧보충과 청구기간의 도과(준수) 여부를 가리는 기준일 1430
Ⅷ. 대리인과 청구기간 1432
1. 본인 명의 청구 후 대리인선임시 청구서 재제출한 경우의 청구기간 도과 여부 기준점 1432
2. 국선대리인 선임신청이 있은 경우의 청구기간 도과(준수) 여부의 기준일 1432
3. 공동 소송대리인에 대한 기각결정 송달의 효력 1439
Ⅸ. 공동심판참가에 대한 청구기간 적용 1439
제9항 청구인의 변경가능성 여부(불허) 1440
Ⅰ. 불허의 원칙 1440
Ⅱ. 구체적 결정례와 검토 1441
1. 결정례 1441
2. 검토 1441
제10항 피청구인 1441
Ⅰ. 개념 1441
Ⅱ. 관련 법리 1442
1. 처분행정청 - 행정소송법 제13조 준용, 기준원칙 1442
2. 피청구인에 대한 직권조사‧확정 1443
3. 피청구인추가의 임의적 당사자변경의 불허 1444
4. 법령소원의 경우 1444
5. 국회  1445
6. 조례부작위 1446
7. 청구서 필수적 기재사항 여부 1446
제11항 공동심판참가 1447
Ⅰ. 개념과 필요성, 성격 및 준용규정 1447
1. 개념과 필요성 1447
2. 성격과 민사소송법 준용 1447
Ⅱ. 공동참가의 요건 1448
1. 원칙  1448
2. 구체적 문제 1448
제12항 헌법소원심판에 있어서 변호사대리강제주의 1450
Ⅰ. 변호사대리강제주의의 합헌성 인정의 근거 1450
Ⅱ. 변호사대리강제주의의 적용범위 1451
1. 사인이 당사자인 심판 1451
2. 가처분신청사건 1452
3. 위헌소원(‘헌바’사건)에서 변호사대리강제주의 1452
Ⅲ. 변호사대리강제주의의 효과 1452
1. 대리인사임의 효과 1452
2. 대리인이 추인한 청구인 심판수행행위 1453
Ⅳ. 국선대리인 1454
1. 취지 1454
2. 선임기준과 선정대상 변호사 1454
3. 선임절차와 방식 등 1455
4. 각하와 비선정 등 1456
5. 선정취소, 사임 등 1457
6. 국선대리인의 의무와 보수지급, 감독 등 1458
제13항 헌법소원심판청구서의 기재 1458
Ⅰ. 의미, 청구요건 1458
Ⅱ. 헌재법 제68조 제1항 본래의미 헌법소원의 청구서 기재 1459
1. 법정 기재 사항 1459
2. 청구인 및 대리인의 표시 1459
3. ‘침해된 권리’ 1459
4. ‘침해의 원인이 되는 공권력의 행사 또는 불행사’ 1461
5. 청구이유 1461
6. 피청구인의 기재 문제 1461
7. 대리인 선임에 관한 서류 1462
8. 필요적 기재사항이 아니라고 본 사항 1462
9. 청구서의 예시 1463
제5절 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원(위헌소원)의 청구요건 1464
Ⅰ. 위헌소원의 특수성과 청구요건의 요소 1464
1. 특수성 1464
2. 위헌소원의 청구요건의 핵심요소 1465
Ⅱ. 청구요건 1465
1. 대상 - 법률 1465
2. 청구인 1466
3. 재판의 전제성 요건 1468
4. 제청신청의 기각 1468
5. 심판청구의 이익(권리보호이익) 1472
6. 한정위헌결정을 구하는 위헌소원심판청구의 적법성 1477
7. 청구기간 1481
8. 변호사대리강제주의 1481
9. 청구서 1482
Ⅲ. 지정재판부에 의한 사전심사 1484
제6절 가처분 1484
Ⅰ. 가처분의 개념과 헌법소원에서 허용 1484
1. 개념과 필요성 1484
2. 헌법소원심판절차에서의 가처분의 허용과 사건부호 1485
3. 관련 법규정 1486
Ⅱ. 헌법소원심판에서 가처분 신청상 적법요건과 신청절차 및 신청내용 1486
1. 적법요건 1486
2. 가처분신청의 방식과 절차 1489
3. 신청내용 1490
Ⅲ. 헌법소원심판에서 가처분 인용요건(실체적 요건) 1492
1. 본안사건에서의 적법성, 인용가능성의 요건 여부 1492
2. 실체적 인용요건 1498
Ⅳ. 가처분의 결정 1505
1. 관할 문제 - 지정재판부 관할 문제 1505
2. 심리정족수와 결정정족수 1506
3. 결정형식 1507
4. 결정서의 송달 1508
Ⅴ. 가처분 결정례 1509
1. 인용결정례 1509
2. 가처분신청이 기각된 예 1515
Ⅵ. 가처분 결정의 효력 1516
Ⅶ. 위헌소원에서의 당해 재판의 정지를 구하는 가처분신청 1516
제7절 헌법소원심판의 심리 1517
Ⅰ. 심리의 원칙과 방식 1517
1. 직권심리주의 1517
2. 서면심리주의 1517
3. 심리정족수 1518
Ⅱ. 헌법소원심판에서의 직권심리범위 1518
1. ‘헌바’에서 ‘헌마’로의 변경, 반대의 변경 1518
2. 피청구인‧심판대상에 대한 직권조사‧확정 1519
3. 심판대상의 직권에 의한 확대‧축소‧변경의 예 1520
4. 침해된 기본권 및 침해유무와 침해원인인 공권력행사에 대한 직권판단 1523
5. 본안판단에 있어서 모든 헌법적 관점에서의 위헌성심사 1523
6. 심리의 기준 1524
제8절 헌법소원심판의 결정 1525
제1항 헌법소원심판에서의 결정정족수 1525
Ⅰ. 인용결정을 위한 가중정족수 1525
1. 재판관 6명 이상의 찬성 1525
2. 5명 위헌의견의 기각결정 1526
3. 재판관 의견분립의 경우 1527
Ⅱ. 판례변경을 위한 정족수 1528
1. 판례변경이 이루어진 예 1528
2. 판례변경의견이 5명 다수의견임에도 불구하고 판례변경이 안 된 예 1530
3. 판례변경 5명의견으로 불발되었다가 결국 변경된 예 1530
Ⅲ. 선고방식, 송달 및 고시 등 1531
제2항 지정재판부 사전심사제도 1531
Ⅰ. 지정재판부 제도의 취지, 임무  1531
Ⅱ. 3명 재판관 지정재판부의 사전심사와 각하결정 또는 심판회부결정 1532
1. 사전심사와 각하결정 1532
2. 심판회부결정 1533
3. 헌재법 제68조 제2항의 위헌소원의 경우에도 적용 1533
4. 각하 및 심판회부결정의 통지 1533
5. 전원재판부의 각하결정 1534
6. 보정명령 1534
제3항 헌법소원심판의 결정형식(유형) 1534
Ⅰ. 본래의미의 헌법소원심판의 결정 1534
1. 각하결정(=본안전결정, 요건결정) 1534
2. 심판절차종료선언결정 1535
3. 본안결정 1546
4. 인용결정 1546
5. 기각결정 1560
Ⅱ. 헌법소원심판에 의한 법령의 위헌여부심사와 그 결정 1561
1. 헌법소원심판에 의한 법령의 위헌여부심사의 경우 1561
2. 법령소원의 심판에 의한 결정의 형식 1562
3. 헌재법 제68조 제2항 헌법소원(위헌소원, ‘헌바’사건)심판의 결정형식 1566
4. 합헌결정과 기각결정의 병존의 경우 1568
5. 부수적 위헌결정 - 공권력행사‧불행사가 위헌인 법률(조항)에 기인하는 경우의 위헌결정 1568
제9절 헌법소원심판결정의 효력 1573
Ⅰ. 헌법소원심판결정으로서의 효력 일반 1573
Ⅱ. 헌법소원의 인용결정의 효력 1573
1. 기속력 1573
2. 집행력 1577
3. 장래효(예외적 소급효) 1578
Ⅲ. 헌법소원심판결정에 대한 재심 1578
1. 문제 소재 1578
2. 개별적 고찰 1578
3. 재심의 제기기간, 제기절차 및 재판절차 등 1583
Ⅳ. 법원의 확정판결에 대한 재심 1584
1. 재심 해당 심판 - 위헌소원심판사건 1584
2. 위헌소원(헌재법 제68조 ② 헌법소원)에 의한 위헌결정시의 법원에 대한 재심의 청구 1584

제6장  탄핵심판 1593
제1절 서설 - 일반론 1593
Ⅰ. 탄핵의 개념, 유형 1593
1. 탄핵심판의 개념 1593
2. 유형 1593
Ⅱ. 탄핵제도의 성격과 기능 및 유용성 1594
1. 일반적 성격과 기능 1594
2. 유용성 논의 1594
제2절 한국의 탄핵제도 1595
제1항 우리나라 탄핵제도의 역사와 실제 1595
Ⅰ. 개관 1595
1. 담당기관의 역사 1595
2. 권한행사의 정지 1596
Ⅱ. 공화국별 변천사 1596
1. 제1공화국 1596
2. 제2공화국 1598
3. 제3공화국 1598
4. 제4공화국 1600
5. 제5공화국 1601
6. 현행 헌법 1601
Ⅲ. 탄핵소추와 탄핵결정의 실제 1601
제2항 우리나라 현행 탄핵제도의 성격 및 특색 1602
Ⅰ. 우리 헌법상의 탄핵제도의 성격 1602
1. 징계책임성 1602
2. 헌법보장기능성‧헌법규범보장기능성 1603
3. 비정치적‧재판(司法)적 성격 1603
4. 통제성 1604
5. 국회의 ‘탄핵소추의결권’의 법적 성격 - 국회의 의무성 여부 1604
Ⅱ. 특색 1605
1. 징계적, 사법적 성격 1605
2. 권한의 분장 1605
제3항 한국의 현행 탄핵제도 1605
Ⅰ. 탄핵 대상 공직자 1605
Ⅱ. 탄핵(소추)의 사유 1606
1. 헌법과 헌재법규정 1606
2. 탄핵소추의 사유와 탄핵(파면)사유 1607
3. 탄핵(파면)사유 - 법위반의 중대성 1614
Ⅲ. 탄핵소추기관과 탄핵결정기관 1614
Ⅳ. 탄핵소추의 절차 - 국회에서의 탄핵소추절차 1614
1. 탄핵소추발의 1615
2. 본회의 보고, 법제사법위원회 조사절차 1615
3. 토론의 필수성 여부 문제, 적법절차 준수 문제 등 1616
4. 탄핵소추의 의결 1617
5. 탄핵소추의결서의 송달 1618
Ⅴ. 탄핵소추의결의 효과 1619
1. 권한행사(직무)의 정지 1619
2. 사직원 접수, 해임의 금지 1619
3. 탄핵소추 철회의 가능성 1619
Ⅵ. 헌법재판소에서의 탄핵심판절차 1620
1. 법규정, 심판규칙 규정 1620
2. 재판부 1621
3. 청구인과 피청구인, 소추위원 1622
4. 심판청구 1623
5. 심판절차의 정지 1623
6. 심리 1623
7. 다른 법령의 준용 1627
Ⅶ. 헌법재판소 탄핵심판 결정 1627
1. 탄핵심판결정의 정족수, 탄핵(파면)결정의 정족수 1627
2. 탄핵심판결정의 유형 1628
3. 각하결정 1628
4. 탄핵(파면)결정 1628
5. 기각결정 1633
6. 소수의견의 표기 1633
7. 우리나라 탄핵심판결정의 실제례 1634
Ⅷ. 탄핵심판결정의 효력 1639
1. 탄핵(파면)결정의 효력 1639
2. 기각결정의 효력 1640

제7장 정당해산심판 1641
제1절  서설 - 일반론 - 정당해산심판제도의 의의와 기능 1641
Ⅰ. 정당제도의 의의와 기능 1641
Ⅱ. 정당해산심판제도의 기능과 의의 1641
제2절  한국의 정당해산심판제도의 발달과 현행 제도의 특징 1642
Ⅰ. 우리나라 정당해산심판제도의 발달 1642
1. 개관 1642
2. 공화국 별 변천 1642
3. 실제의 예  1643
Ⅱ. 우리나라 현행 정당해산심판제도의 특징 1643
제3절 한국의 현행 정당해산심판제도 1644
제1항 정당해산(강제해산)의 사유 1644
Ⅰ. 의미와 개설 1644
Ⅱ. 강제해산의 사유 분설 1644
1. 대상성 요건 1644
2. ‘목적이나 활동’ 1645
3. ‘민주적 기본질서’ 1647
4. 위배 - 실질적 해악 1650
5. 보충성원칙 1651
6. 비례원칙 1651
제2항 정당해산심판의 절차 1652
Ⅰ. 헌법, 헌재법, 심판 규칙 규정 1652
Ⅱ. 정당해산심판의 청구절차 1653
1. 제소권자 1653
2. 정부의 제소절차 1654
3. 청구서 1655
4. 청구 등의 통지 1656
Ⅲ. 가처분 1656
1. 취지와 합헌성 인정하는 헌재판례 1656
2. 가처분의 신청 1658
3. 가처분의 결정과 인용결정의 내용 1658
4. 가처분신청에 대한 실제 결정례 1659
Ⅳ. 정당해산심판의 심리 1659
1. 심리의 범위 1659
2. 심리의 절차와 방식 1660
3. 심판종료의 통지 1660
4. 준용규정 1660
제3항 정당해산심판의 결정과 정당해산결정의 효력 1662
Ⅰ. 정당해산심판결정의 유형 1662
Ⅱ. 정당해산결정(인용결정) 1662
1. 정족수 1662
2. 주문형식과 소수의견의 표시 1662
3. 결정서의 송달 1662
Ⅲ. 정당해산결정의 효력 1663
1. 창설적 효력 1663
2. 정당해산결정의 효과에 관한 정당법의 규정 1663
3. 소속 국회의원들의 의원직 자동상실 여부 1663
4. 결정의 집행 1666
5. 효력 문제로서 재심의 인정 1666
6. 해산결정례 - 통합진보당 해산결정 1667

    부록 : 대한민국헌법(*헌법재판 관련 부분 발췌) / 헌법재판소법 / 헌법재판소 심판 규칙 1671

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