중판 2020.05.20

초판 2020. 04. 15

권력자의 자의를 통제하고 법에 의한 지배를 통해 국민을 보호하며 민주주의를 구현하고자 하는 법치주의는 형식적 법치주의에서 실질적 법치주의로 발전하여 왔다.

‘법률에 의한 지배’라는 법치주의 이념은 절대군주국가나 경찰국가에 대립하여 등장한 것이었지만 19세기의 법실증주의 사상과 결합하여 형식적인 개념으로 전락하고 그 본래의 역할을 하지 못하였다.

통치가 법에 의하기만 하면 독재국가도 법치국가가 될 수 있기 때문이다. 입법권은 형식상 국회에 주어져 있지만 ‘다수결의 원리’라는 국회 의결에 따라 정치적으로 과반수만 넘는 의원을 확보하기만 하면 국회를 장악할 수 있으므로, 그 국회가 권력분립의 원칙에 따른 견제적 기능을 할 수 없거나 다수를 장악한 정치세력이 그러한 견제기능을 포기하는 경우에는 지배자 마음대로 법을 만들어 통치할 수 있으므로 법의 지배는 본래의 기능을 할 수 없게 되었다. 그 전형적인 예가 독일의 히틀러에 의한 나치 정권이다.

제2차 세계대전 이후에는 형식적 법치주의의 폐해에 대한 반성으로 실질적 법치주의의 이념이 주장되었다. 실질적 법치주의는 국가권력을 단순히 형식적인 법률에 구속시키는 것이 아니라 헌법의 실질적인 법가치에 구속시키는 원리이다. 즉, 헌법에 인간의 존엄성 보호를 위한 기본권과 국가권력의 구성 및 행사방법에 대한 최고의 규범들을 규정하고, 다수결의 원리에 의한 입법권도 그 한계 내에서만 법률을 제정할 수 있도록 하는 것이다. 그래서 실질적 법치주의를 헌법적 법치주의라고도 한다.

이와 같은 법치주의의 발전사는 법학을 배운 사람이라면 상식이고, 특히 정치를 하고자 하는 사람이라면  항상 명심해야 할 사항이다.

따라서 국가권력을 행사할 기관을 새로 설치하거나 권력기관들 사이의 관계를 설정하고자 하는 때에는 이와 같은 실질적 법치주의의 이념에 따라 먼저 헌법부터 살펴서 헌법에 어떻게 규정되어 있는지, 이에 따르면 어떻게 법률을 만들어야 하는지를 검토하여야 한다.

2020년 문재인 정부의 청와대와 더불어민주당이 추진한 검찰개혁법으로 ‘고위공직자 범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’이 제정되었고, 검경 수사권 조정과 관련하여 형사소송법 및 검찰청법의 일부 개정이 있었다.

이 법률들은 형사절차의 근간을 변경하는 내용들을 담고 있는데 이러한 변화를 만들려면 그러한 변화로 초래될 수 있는 위험 등에 대해 충분한 연구와 검토를 거치고, 그 위험과 폐해를 방지할 수 있는 보완수단들을 함께 마련하여 추진하여야 할 것이다.

이런 정도의 큰 변화를 위해서는 각계의 전문가가 참여하는 위원회 등을 구성하여 수년간 연구와 검토를 거쳐서 그 방향과 보완장치 등을 논의하고, 그 논의를 바탕으로 법안을 만드는 등의 심도 있는 논의절차가 선행되어야 했으며, 특히 국가권력기관의 설치나 관계의 재편성을 내용으로 하고 있으므로 실질적 법치주의의 관점에서 헌법규정과 합치하는지에 대한 치밀한 검토가 필요하였다.

그럼에도 불구하고 법률들이 추진되는 과정에서 소위 ‘4+1 협의체’에 의한 ‘패스트 트랙’의 논의에서는 그 법안의 형성과정에서 어떤 연구와 검토를 거쳤는지, 왜 그런 조문을 만들게 되었는지 등에 대한 진지하고 깊이 있는 논의 자체를 찾기 어려웠다.

정치적인 진영논리에 따라 추진되다 보니 헌법적인 검토나 법체계, 제도론 등으로부터의 검토, 그리고 실무에서의 문제점이 없는지에 관한 실무적 검토 등이 충분히 행해지지 않아 법률의 내용이 헌법규정과 헌법이론에 맞지 않고, 법률과 대통령령의 관계 등 법체계나 제도에 관한 이론들이 무시되며, 실무의 운영에 있어서도 혼란을 초래할 사항들이 포함된 채로 국회를 통과하였다.

실질적 법치주의와 법체계 및 법이론들이 아무런 역할을 하지 못하는 현실이 안타까울 뿐이다. 하지만 이와 같이 통과된 법률도 시행을 앞두고 있으므로 문제가 있다면 향후 법률을 폐지하거나 수정하여야 할 것이고, 해석으로 보완할 수 있다면 합리적인 해석 방법을 찾아야 할 것이다.

이에 2020년의 검찰개혁법들에 대한 해설과 문제점을 해소하기 위한 향후의 방향을 제시하여 보고자 그 해설서를 출간하기로 하였다. 국가권력기관의 설치와 헌법과의 관계, 형사소송과 실질적 법치주의의 구현 방법 등에 관한 이해의 폭을 넓히고, 실무에 초래될 혼란을 줄여 국가와 국민을 위한 합리적인 제도를 마련하는 데 도움이 되기를 바란다.

2020년 4월
이 완 규

저자약력

이완규

現 변호사
서울대학교 법과대학 졸업
서울대학교 대학원 법학과 석사, 박사
독일 막스플랑크 국제형사법연구소 유학
제32회 사법시험 합격
사법연수원 23기 수료
서울중앙, 울산, 전주, 서울서부지검 검사
대검찰청 검찰연구관
서울중앙지검 부부장검사
청주지검 제천지청장
대검찰청 형사1과장
서울남부지검 형사4부장
법무연수원 교수
대전지검 서산지청장
청주지검 차장검사
서울북부지검 차장검사
인천지검 부천지청장
사법시험 2차 출제위원

주요 저서
형사소송법 특강
형사소송법 연구 1, 2
한국검찰과 검찰청법(공저)
형사소송법(공저)
검찰제도론(공저)

차  례

제1장  권력기관 설치 원리로서의 민주적 정당성과 지휘체계 일원화
제2장  고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률 비판
제3장  검찰청법상 검사의 수사개시권 제한 문구의 해석
제4장  검사와 ‘경찰 내 사법경찰관’의 관계 변화
제5장  개정법상 경찰 1차 수사종결권: 불송치 결정권
제6장  검사작성 피의자신문조서의 증거능력 폐지

참고문헌

부록(검찰개혁법안 개정법률)

 고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률
 형사소송법 중 개정법률
 검찰청법 중 개정법률

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