박영사

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환경법원론
신간
환경법원론
저자
조홍식
역자
-
분야
법학
출판사
박영사
발행일
2019.08.30
개정 출간예정일
페이지
936P
판형
4X6배판
ISBN
979-11-303-3387-8
부가기호
93360
강의자료다운
-
적립금 :
960원
부수 :
정가
48,000원

내가 서울대학교 법과대학에서 학부생을 대상으로 환경법 첫 강의를 한 것은 1998년 봄이었다. 그 당시 최종길 강의실에는 신출내기 교수가 무엇을 할 수 있을까 궁금해 하며 개강부터 종강까지 열성적으로 참여해준 60여 명의 학생들이 있었다. 수강생 한 사람 한 사람은 나를 강단에 머물 수 있게 해준 문자 그대로의 ‘축복’이었다. (학교는 그 바깥에 비해서 시간이 천천히 가거나 아니면 아예 정체되어 있다. 특히 나 같은 사람은 나름 구축한 관념의 세계에 머물러 있어 더욱 그렇게 느껴지는데, 그 당시 학생들은 모두 여전히 나의 교정(校庭) 어딘가에 머물러 있다.) 나는 그들의 환경법 교육을 위하여 할 수 있는 일이라면 무엇이든 할 준비가 되어 있었지만 그로부터 21년이 지나고서야 교과서를 출간하게 되었다. 

나는 교과서에 관하여 근거 없는 편견을 가지고 있었다. 교과서를 ‘독창적인’ 연구 성과로 생각지 않았던 것이다. 그 결과, 내 학생들은 교과서 없이 환경법을 배우는 불편함을 피할 수 없었다. 

생각을 바꾼 것은 버튼 펠먼(Burton Feldman)이 쓴 The Nobel Prize: A History of Genius, Controversy, and Prestige (2000)에 소개된 노벨경제학상에 관한 에피소드를 읽고 나서다. 폴 사무엘슨(Paul Samuelson)은 경제학의 난해한 주제들을 혁신적인 수학적 방법으로 재조명했다는 이유로 1970년 노벨경제학상을 수상했는데, 펠먼은 특별히 그의 교과서인 Economics (1948)를 언급하면서 그것이 우리로 하여금 경제학에 대한 전망(展望)을 획득하게 했을 뿐 아니라 우리가 현재 사용하고 있는 경제학의 기본 개념을 제공했음을 강조하였다. 말하자면, 적어도 경제학 초입생들이 느끼기에는 사무엘슨 이후의 경제학은 그 이전의 그것과는 다르다는 것이었다. 그 후, 이런저런 경제학사(經濟學史)를 읽으면서, 사무엘슨의 교과서가 존 스튜어트 밀(John Stewart Mill)의 Principles of Political Economy (1848), 알프레드 마샬(Alfred Marshall)의 Principles of Economics (1890)의 계보를 잇는 것으로 평가됨을 알게 되었다. 교수라는 직업을 한 번도 가져본 적이 없었던 밀의 교과서가 옥스퍼드 대학교에서 1919년까지 강의 교재로 사용되었다는 사실은 내 편견을 깨기에 부족함이 없었다.

환경법에 관하여 이미 여러 종류의 교과서들이 출판되어 있음에도 불구하고 이 책을 출판하는 의의(意義)에 대해서는 어느 정도의 설명이 필요한 것 같다. 우선, 교과서를 쓰면서 가장 큰 강조점을 두려고 한 부분은, 나의 교과서가 비록 ‘실정법’의 ‘해석’에 정향(定向)된 것이지만 ‘법의 본성’에 관한 수미일관한 법이론에 그 바탕을 두어야겠다는 것이었다. 말하자면 어떤 법적 판단을 내릴 때 그 근거로서 도그마가 아닌 법에 관한 근저적 질문을 해명하는 법이론을 제시하고자 하는 것이었다. 법적 판단은 법적 사실에 터 잡아야 하므로, 무릇 법의 내용을 종국적으로 결정하는 사실이 무엇인지를 말해주는 이론이라면 그것은 법의 내용을 여하히 발견할 수 있는가를 말해주는 이론과 본질적인 관련을 가질 수밖에 없다. 실정법 해석은 이런 이론들이 작업한 결과이어야 한다. 그리하여 법이론의 적용결과인 환경법 해석은 다시 법이론에 환류되고 이에 반응한 법이론은 다시 환경법 해석에 영향을 미치게 된다. 이런 변증과정을 거치면서 결국 환경법은 합리적 자기이해에 도달하게 될 것이다.

나는, 법이 (정치적) 도덕성으로부터 끊임없이 수혈 받았고 또 그래야 한다고 생각하지만 그럼에도 불구하고 법은 (정치적) 도덕성과 구별되는, ‘사회적으로 구성된 규칙’이며, 그런 만큼 법을 인식함에 있어서도 법을 구성하는 데 기여한 사람들의 행위와 관련한 사실(가령 입법자의 의사나 그들이 산출해낸 법률의 문언)이 무엇인지를 살피는 것이 중요하다고 생각한다. 이 책은 이런 나의 법철학에 터 잡아 기술된 것이다. 

기존의 환경법 교과서들 또한 모두 나름의 법이론에 근거해 기술되었을 것이다. 하지만 이들은 실정법해석론을 강조한 나머지 그 각각이 터 잡은 법이론과의 관련성에 대해서는 설명을 생략하고 있다. 그런데 개별 환경실정법 해석론이 학계에서 검증된 법이론에 의하여 이론적으로 (혹은 경험적으로) 해명될 수 있다고 한다면, 이는 당해 실정법, 나아가 환경법 전체를 통일적으로 파악할 수 있도록 할 것이고 그럼으로써 결국 연구대상인 환경법, 그 자체의 완전성(integrity)을 드러내게 될 것이다. 이것이 환경법 발전에 밑거름이 될 것은 두 말할 필요가 없다. 

내가 법인식방법, 특히 법해석방법론을 강조하는 또 하나의 이유는 환경법의 특성에 대응하기 위해서다. 주지하듯이, 환경법을 구성하는 개별 실정환경법은 2019년 현재 환경부 소관 법률만 하더라도 70개에 달하며, 제한된 지면으로 인하여 이들 개별실정법 모두를 균질하게 다룰 방법은 없다. 또한 환경법 분야는 그 역사가 일천하여 일반 개념이나 법리의 발전이 여타의 법률 분야에 미치지 못할 뿐 아니라 개별 실정환경법은 특정한 환경보호목적에 봉사하기 위하여 제정된 대표적인 의회제정법인 만큼 이를 여하히 해석해야 할 것인가에 관한 제정법해석론이 적실하게 적용될 수 있는 영역이다. 본서가 다소 지나칠 정도로 법해석방법론을 설명하는 이유가 여기에 있다.

이러한 저술의 기본방침 외에 이 책은 몇 가지 특징을 가지고 있다. 우선, 본서는 환경법을 관통하는 이론적 논점에 관하여 제1편 환경법 총론에서 많은 지면을 할애해 심도 있게 다루는 한편, 각론 부분, 즉 개별 환경실정법에 대하여는 제3편 환경행정법에서 실무적 관점을 취하여 그 각 실정법에서 제기되는 논점을 중심으로 간략하게 다루었다. (이는 변호사시험에 대비해야 하는 로스쿨 학생들을 위한 배려이기도 하다.) 그리하여 총론에서는 법철학적 기반 위에 구축된 법이론을 동원하여 환경법의 주된 논점을 해명하려고 했으며, 각론에서는 대법원 및 헌법재판소의 판례 및 환경부의 실무관행을 소개하려고 노력하였다.

환경법 총론을 강조한 이유는 이러하다. 환경법은 아직도 형성중인 법이다. 그런 만큼 법에 관련한 공무담당자, 대표적으로 법관은 구체적 사건을 처리함에 있어 법의 흠결을 보정하거나 불확정적인 법을 확정해야 할 상황에 처하게 되고, 부득불 ‘법형성(lawmaking)’에 나서게 된다. 이 경우, 환경법 총론은 법관이 참조할 수 있는 첫 번째 자료이다. 그런데 우리 학계는 그 동안 환경법 총론을 소홀히 한 측면이 없지 않다. 가령 환경정책기본법은 환경법 전체를 관통하는 환경법의 원칙들을 규정하고 있는바, 이들 원칙의 법적 효력을 본격적으로 다룬 논의가 부족하였다. 국민의 입장에서는 이들 원칙이 국민의 권리?의무에 직접적인 영향을 미치는지 여부가 중요한데, 기존의 논의는 독일 문헌에 의존해 이들을 “행위준칙(Handlungsmaxime)”으로 규정한 후 그 용어가 의미하는 바에 관하여는 침묵하여 왔다. (이는 ‘재판규범’에 미치지 못하는 ‘행위규범’ 정도를 의미하는 것으로 추측되는데, 이에 관한 연구결핍은 독일에서도 큰 차이가 없다.) 따라서 ‘행위준칙’이란 말의 언어 용례, 특히 그 용어의 출처인 독일에서의 언어 용례를 살피게 되는데, 아쉽게도 이러한 노력은 의문점을 오히려 가중시킨다. 대표적으로, 칸트의 정언명법의 대표적 정식, 즉 “네 의지의 준칙이 언제나 보편적 입법의 원리로서 간주될 수 있도록 행위하라(Handle so, daß die Maxime deines Willens jederzeit zugleich als Prinzip einer allgemeinen Gesetzgebung gelten konne).”는 ‘준칙(Maxime)’과 ‘원리(Prinzip)’를 판명하게 구분하고 있는데, 그렇다고 한다면 환경법 원칙들을 ‘준칙’으로 파악할 수는 없다고 생각된다. 왜냐하면 독일에서는 환경법의 원칙들을―“Vorsorgeprinzip(사전배려의 원칙)”, “Verursacherprinzip(원인자부담의 원칙)”, “Kooperationsprinzip(협동의 원칙)”에서 볼 수 있듯이―모두 “원리”로서 표현하고 있기 때문이다. 그런데 법의 본성에 관한 이론적 논의는 환경법원칙의 효력을 설명하는 유용한 관점을 제공한다. 본서 제1편 환경법 총론에서 서술한 바와 같이, 법체계를 구성하는 개별법의 종류에 관한 논의, 특히 ‘법규칙(rule; Regel)’과 ‘법원리(principle; Prinzip)’에 관한 논의는 환경법원칙의 효력을 해명할 수 있게 하는 풍부한 단서를 제공하는 것이다. 

본서는 또한 환경윤리와 환경정책에 관한 기초적인 지식을 담기 위하여 지면을 할애하였다. 전술하였거니와, 법은 자율적이어야 하나 법현실은 법으로 하여금 도덕(?정치)의 수혈을 요구하도록 만들고 있다. 특히 환경법은 역사가 일천하고 규율대상(환경문제)이 특수할 뿐 아니라 과학기술의 급격한 발전 및 가치관의 조급한 변화에 노출되어 있다. 이러한 요소들은 공론장에서 환경윤리와 환경정책에 관한 논의를 지속시킬 것이며, 그 결과는 입법, 행정실무, 판례를 통하여 환경법의 내용에 영향을 미치게 된다. 요컨대 환경법의 내용은 자연과학적 발견에 터 잡은 국민의 가치판단에 의존해 진화할 것이 예정되어 있는 것이다. 따라서 진지한 환경법학도라면 이러한 환경법의 개방성을 외면할 수 없고 환경윤리와 환경정책에 관한 최소한의 지식을 갖추어야 한다. 교양 없는 전문가보다 위험한 존재는 없다. 

마지막으로 본서는 대법원 및 헌법재판소의 판례뿐만 아니라 환경부의 실무관행을 반영하려고 노력하였다. 법의 토대에 법공무담당자의 관행이 자리한다는 데 대하여 오늘날 대다수의 법철학자들이 공감하고 있거니와, 기실 수범자이자 피규제자인 국민의 입장에서는 이들의 관행보다 중요한 것은 없을 것이다. 그리하여 본서 제2편 환경헌법에서 제4편 환경구제법에 이르기까지 환경법의 실제에서 벌어지는 다양한 사건을 전제로 하여 이에 대한 법관과 공직자의 법적 대응을 소개하고 있다.  

본서는 많은 분들의 도움에 힘입었다. 먼저, 척박한 환경에서 우리나라의 환경법을 낳고 키워온 한국환경법학회 회원 여러분께 감사와 존경을 드린다. 나와 함께 환경법과 법정책학을 연구하는 환경법교실의 구성원들에게도 고마움을 전한다. 허성욱 교수는 ‘환경문제를 위한 경제학적 분석틀’, 홍진영 교수와 이상윤 부장은 ‘환경법의 해석,’ 황계영 박사는 ‘폐기물관리법’과 ‘자연환경보전법’, 이유봉 박사와 최지현 박사는 ‘환경윤리’, 황형준 박사는 ‘토양환경보전법’, 한지형 판사는 ‘환경피해의 사법적 구제’, 이경호 변호사는 ‘환경영향평가법’의 각 부분에 관한 자료수집과 원고정리를 도와주었고, 홍보람 박사와 박진영, 박형근 석사, 그리고 최미경 선생은 원고의 교정?교열을 봐주었다. 물론, 본서의 오류는 모두 저자인 나의 것이다. 환경부 실무관행을 파악할 수 있는 귀중한 자료를 제공해주신 환경부의 박천규 차관님과 유재철 실장님, 그리고 집필기간 내내 연구지원을 해주신 (주)한화의 후의에 깊이 감사드린다. 본서를 출판해주신 (주)박영사의 안종만 회장님과 조성호 이사님, 그리고 편집 작업을 성심성의껏 해주신 이승현 과장님께도 감사함을 전한다. 마지막으로, 집필기간 내내 나약해진 심신을 위로하고 치유해준 제주의 산과 바다, 그리고 그곳에 서식하는 수많은 생명에게 안부를 전한다.


2019년 7월 10일

大靜 自然齋에서

趙 弘 植 

조 홍 식

1987년 서울대학교 법과대학 졸업

1989년~1991년 부산지방법원 판사

1993년 University of California, Berkeley, School of Law, LL.M. (Master of Laws)

1994년~현재 미국 뉴욕주 변호사

1995년 University of California, Berkeley, School of Law, J.S.D. (Juridicae Scientiae Doctor)

1997년~현재 서울대학교 법학전문대학원 교수

2001년 Duke University School of Law, Visiting Professor

2006년 University of Tokyo Faculty of Law, Visiting Associate Professor

2016년~2018년 서울대학교 법학전문대학원 학장


주요 저서

기후변화시대의 에너지법정책(박영사)

판례환경법(박영사)

사법통치의 정당성과 한계(박영사)

민주주의와 시장주의(박영사)

스마트그리드 법정책(공저)(박영사)

기후변화와 법의 지배(공저)(박영사) 등 다수

Part 01 환경법 총론

제1장  환경법의 개념

제2장  환경법의 이념과 원칙

제3장  환경법의 형식

제4장  환경윤리와 환경정책


Part 02 환경헌법

제1장  환경법의 헌법적 기초

제2장  환경보호의 헌법적 보장형식

제3장  헌법상 환경권

제4장  국가의 환경보호의무

제5장  사법상 환경권


Part 03 환경행정법

제1장  환경정책기본법

제2장  환경영향평가법

제3장  대기환경보전법

제4장  물환경보전법

제5장  토양환경보전법

제6장  폐기물관리법

제7장  자연환경보전법

제8장  소음․진동관리법


Part 04 환경구제법

제1장  개  설

제2장  환경피해의 사법적 구제

제3장  환경피해의 공법적 구제