초판발행 2018. 3. 10

제2판발행 2020. 3. 20

13장 26절 150퀴즈 형사소송법강의 2판 서문

초판이 출간된 지 2년 만에 2판을 상재(上梓)한다. 2판에서는 변경된 법령과 새로 선고된 중요판례들을 반영하였다.
2019년 12월과 2020년 1월에 국회 본회의를 통과한 고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률과 개정 형사소송법, 개정 검찰청법(모두 2020년 2월 4일 공포)의 내용이 광범위하여 본문에서 일일이 서술하였지만 그 전모를 이곳에서 일괄적으로 약술하여 독자의 편의를 도모한다.
1. 공수처법의 내용
‘고위공직자범죄수사처의 설치 및 운영에 관한 법률’(이하 ‘공수처법’으로 약칭함)은 대략 2020. 7. 15.경부터 시행될 예정이다(공수처법 부칙 1조).
(1) 수사의 대상
수사처는 국가인권위원회처럼 별도의 독립기구의 지위를 갖고 고위공직자와 그 가족의 범죄행위에 대한 수사를 맡게 된다. 수사처는 기본적으로 전·현직 고위공직자가 재직 중 저지른 직무상 범죄 등을 수사하게 되고, 범죄 수사 과정에서 인지한 범죄도 해당 고위공직자와 직접 관련성이 있다면 수사처가 수사할 수 있다(2조). 이 법을 제안한 입법자의 문제의식은 종래의 검사가 선택적 수사, 선택적 기소를 하여 기소독점권을 남용할 위험이 있으므로 검사를 견제할 기구가 필요하다는 데 있다.
수사대상인 고위공직자에는 대통령을 비롯해 국회의원과 국무총리, 판·검사, 경무관급 이상 경찰 등으로 그 대상을 모두 합치면 7000여 명이 넘는다. 이 가운데 5,000명가량이 판·검사 등 법조인이다. 고위공직자의 가족에는 배우자와 직계의 존속·비속이 포함되며, 대통령은 배우자와 4촌 이내의 친족까지 포함된다(2조).
(2) 수사처의 권한과 기소독점주의의 예외
원칙적으로 수사처는 기소권을 제외한 수사권과 영장청구권, 검사의 불기소처분에 대한 재정신청권(30조)을 갖는다. 예외적으로 판·검사나 경무관급 이상의 경찰이 기소 대상에 포함된 경우에는 수사처가 기소권까지 행사한다(3조 1항 2호). 검사의 기소권 독점에 예외를 인정한 것이다. 수사처가 불기소 결정을 한 경우에는 수사과정에서 알게 된 관련 범죄 사건을 대검찰청에 이첩하여야 한다(27조).
(3) 수사처가 수사 및 기소한 사건의 관할
수사처가 수사한 사건의 기소는 서울중앙지검이 맡게 되고(26조), 수사처가 기소한 사건은 서울중앙지법이 재판한다(31조).
(4) 수사처와 검찰청의 상호 견제
수사처 소속 검사의 범죄 혐의는 검찰청이 수사한다(25조).
(5) 중복수사의 방지
검사나 경찰 등 다른 기관의 범죄 수사가 수사처의 수사와 중복되는 경우 수사처에서 수사하는 것이 적절하다고 판단되면 수사처장은 사건 이첩을 요청할 수 있으며, 해당 기관은 이에 따라야 한다. 반대로 다른 수사기관이 고위공직자 범죄 수사를 하는 것이 적절하다고 판단되는 경우에 수사처는 사건을 이첩할 수 있다(24조).
(6) 수사처의 조직
처장 1명과 차장 1명을 포함한 25명 이내의 검사와 40명 이내의 수사관으로 구성된다. 처장은 차관급 보수와 대우를 받는다. 국회 입법 과정에서 논란이 됐던 수사처장 임명 절차는 국회에 설치된 추천위원회가 15년 이상 법조경력을 가진 사람 2명을 후보로 추천하면 대통령이 1명을 지명한 뒤 국회 인사청문회를 거쳐 대통령이 임명한다. 추천위원회는 법무부 장관과 법원행정처장, 대한변호사협회장, 여당 추천 인사 2명, 야당 추천 인사 2명 등 7명으로 구성하고, 위원 6명의 찬성이 있어야 의결할 수 있다. 차장은 10년 이상의 법조경력자 중 처장의 제청에 따라 대통령이 임명한다(7조).
수사처 검사는 10년 이상의 법조 경력자 가운데 재판이나 수사, ‘수사처 규칙으로 정하는 조사업무’ 실무를 5년 이상 수행한 사람을 인사위원회가 추천하면 대통령이 임명한다(8조). 수사처와 검찰청 간의 인사교류를 막기 위해 현직 검사 출신은 수사처 검사 정원의 절반을 넘지 못하고(8조 1항), 검사 퇴직 후 3년이 지나지 않으면 처장이 될 수 없으며, 차장 역시 검사 퇴직 후 1년이 지나야 임용할 수 있다(13조 2항). 수사처 수사관의 자격요건은 변호사 자격 보유자, 7급 이상 공무원 중 조사·수사업무 종사자, 5년 이상 수사처 규칙으로 정하는 조사업무 종사자 등이다(10조).
수사처 검사의 임용과 전보 등 인사 관련 사항을 심의·의결하는 인사위원회는 처장이 위원장이 되고 차장과 일반인 외부 위원 1명, 여당 추천 인사 2명, 야당 추천 인사 2명 등 7명으로 구성된다(9조).
(7) 공직 임용 제한 등
처장과 차장, 수사처 검사는 퇴직 후 2년이 지나지 않으면 검사로 임용될 수 없다. 특히 처장과 차장은 퇴직 후 2년간 대통령 지명 몫의 헌법재판관이나 검찰총장, 국무총리, 중앙행정기관과 대통령 비서실․경호처, 국가안보실, 국정원의 정무직공무원으로 임용될 수 없다. 수사처 검사 역시 퇴직 후 1년이 지나지 않으면 대통령 비서실 임용이 제한된다(16조). 대통령의 영향력을 차단하려는 조치이다. 수사처의 독립성을 보장하기 위해 대통령과 청와대는 수사처 사무 관련 업무보고나 자료제출 요구·지시, 의견제시, 협의 등을 일체 할 수 없다(3조 3항).
2. 검경 수사권 조정법안의 내용
2020년 1월 13일 검·경 수사권을 조정하는 법안이 국회 본회의를 통과하여 2020년 2월 4일 공포되었다. 검·경 수사권 조정법안은 형사소송법 개정안과 검찰청법 개정안에 담겨 있다. 그 주요 내용은 첫째, 경찰에 대한 검사의 수사지휘권을 폐지하고, 경찰에게 1차 수사권과 제한된 범위에서 수사 종결권을 주는 것이고, 둘째, 검사의 직접수사 범위를 제한하는 검찰청법의 개정이다. 기존의 체제에서 검사의 수사권 일부를 제한하는 대신 경찰의 수사 범위를 넓힌 것이다. 앞으로 검사의 직접수사 대상이 아닌 사건은 1차적 수사 종결권을 갖는 경찰이 혐의를 인정한 사건만 검찰청에 송치하게 된다.
또 하나 중요한 사항은 검사작성 피의자신문조서의 전문예외요건을 규정한 312조 1항의 개정과 2항의 삭제이다. 이 부분이 시행되면 검사작성 피의자신문조서는 사법경찰관 작성 피의자신문조서와 다른 점이 없게 된다. 그러나 그 시행시기가 미정임에 주의하여야 한다.
(1) 검사와 경찰의 관계는 상호협력 관계
검사와 경찰의 관계는 구법의 ‘수직적(지휘복종) 관계’가 아닌 수사와 기소, 공소 유지 전반에 걸친 ‘상호협력 관계’(195조 1항)로 설정된다. 경찰은 원칙적으로 모든 사건에 대한 ‘1차적 수사권’(197조 1항)과 ‘수사 종결권’(245조의5 2호)을 갖는다. 검사는 기소권과 함께 ‘송치 후 수사권’과 경찰 수사에 대한 ‘보완수사·시정조치 요구권’ 등을 통하여 경찰을 견제할 수 있다.
① 사법경찰관은 범죄 혐의가 있다고 인식하는 때에는 수사에 착수하고(197조 1항), 검사는 송치사건의 기소 여부 결정이나 공소 유지, 사법경찰관이 신청한 영장청구 여부 결정 등을 위해 필요한 경우 경찰에 보완 수사를 요구할 수 있다(197조의2 1항). 사법경찰관은 ‘정당한 이유가 없는 한 지체 없이’ 검사의 보완 수사 요구를 이행하여야 한다(197조의2 2항). 사법경찰관이 정당한 이유 없이 검사의 보완 수사 요구에 따르지 않으면 검찰총장이나 각급 검찰청 검사장이 경찰청장을 비롯한 징계권자에게 해당 경찰에 대한 직무배제나 징계를 요구할 수 있다(197조의2 3항).
② 검사는 기소권을 갖지만 직접 수사권은 대통령령으로 정하는 부패범죄나 선거범죄 등에 국한된다. 검사의 일반적 수사지휘권이 폐지되어 검사는 경찰 수사에 대해 보완 수사나 시정조치 요구권만 갖게 된다.
③ 개정법은 경찰에 부분적으로 수사 종결권도 부여했다. 고소·고발사건을 포함해 범죄 혐의가 인정되거나 공소 제기가 필요한 경우 등에 한하여만 경찰이 검사에게 사건을 선별적으로 송치할 수 있다(245조의5 1호). 경찰의 사건 불송치가 위법·부당한 경우 검사는 경찰에 재수사를 요청할 수 있다(245조의8 1항). 불송치 사건의 경우 경찰이 불송치 이유를 명시한 서면과 함께 관계 서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 한다. 이 경우 검사는 서면과 관계서류, 증거물을 받은 날부터 ‘90일’ 안에 검토한 뒤 다시 서류를 경찰에게 돌려주어야 한다(245조의5 2호). 경찰의 수사 종결권을 검사가 통제하게 하려는 것이 입법 취지이다.
(2) 검사가 직접수사권을 갖는 사건의 범위는 부패범죄, 경제범죄, 공직자범죄, 선거범죄, 방위사업범죄, 대형참사 등 대통령령으로 정하는 중요범죄(가목), 경찰공무원이 범한 범죄(나목), 가목·나목의 범죄 및 사법경찰관이 송치한 범죄와 관련하여 인지한 각 해당 범죄와 직접 관련성이 있는 범죄(다목)에 국한된다(개정 검찰청법 4조 1항). 
개정 이전의 검사의 ‘범죄 수사에 관한 사법경찰관리 지휘·감독’(구법 4조 1항 2호)은 ‘특별 사법경찰관리의 지휘·감독’(개정법 4조 1항 2호)으로 축소 변경되었다.
이런 내용의 수사권 조정안 시행시기는 공포 후 6개월~1년 이내로 정해졌지만, 구체적인 시점은 대통령령으로 정한다.
(3) 검사작성 피의자신문조서의 전문예외요건
개정법에 따르면 검사작성 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로 공판준비, 공판기일에 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정한 때에 한하여만 증거로 삼을 수 있고(개정법 312조 1항) 피고인이 성립의 진정을 부인하는 경우에도 피의자신문조서의 증거능력을 인정할 수 있는 영상녹화물 관련 조항(구법 312조 2항)은 삭제되었다. 검사가 작성한 조서의 증거능력을 경찰이 작성한 조서와 같은 수준(312조 4항)으로 낮춘 것이다. 그러나 검사작성 피의자신문조서의 증거능력을 수정하는 내용(개정법 312조 1항)은 공포 후 4년 안에 시행하되, 대통령령으로 구체적인 시행시기를 정하도록 하여 그 시행시기가 미정으로 남아 있다. 이 대통령령이 만들어지기 전에는 종전대로 시행된다.

2020년 2월 대표저자 심희기

이 승 호
[경 력]
서울대학교 대학원 법학과 박사(1991)
한국형사정책연구원 선임연구원(1989-1990)
인제대학교 법학과 교수(1990-1992)
충북대학교 법학과 교수(1992-1997)
University of Texas at Austin 방문연구(2002-2003)
건국대학교 법학전문대학원 교수(1997-현재)
변호사시험·사법시험·행정고시·입법고시 위원 역임
[주요저서·논문]
형사정책 기초이론(건국대 출판부, 2007)
형사소송법개정연구(한국형사정책연구원, 2010, 공저)
교정처우 관련 국제규범에 대한 연구(한국형사정책연구원, 2014, 공저)
우리나라 형사사법 모델의 전개와 전망(형사법연구, 2017)

이 인 영
[경 력]
연세대학교 대학원 법학과 박사(1994)
한림대학교 법학과 교수(2001-2007)
Indiana University Maurer School of Law 방문연구(2011-2012)
홍익대학교 법학과 교수(2007-현재)
사법시험·행정고시 외 출제위원
[주요저서·논문]
생명인권보호를 위한 법정책(삼우사, 2005, 공저)
생명의 시작과 죽음 : 윤리논쟁과 법현실(삼우사, 2010)
뇌과학의 발전과 형법적 패러다임 전환에 관한 연구 2(한국형사정책연구원, 2014, 공저)
형사소송법 핵심판례 110선(박영사, 2016, 공저)
인공지능 로봇에 관한 형사책임과 책임주의(2016)

심 희 기
[경 력]
서울대학교 대학원 법학과 박사(1991)
영남대학교 법과대학 교수(1984-1998)
Stanford Law School 방문연구(1994-1995)
동국대학교 법과대학 교수(1998-2000)
연세대학교 법학전문대학원 교수(2000-현재)
사법시험·행정고시·입법고시 위원 역임
[주요저서]
한국법사연구(영남대학교 출판부, 1992)
한국법제사강의(삼영사, 1997)
쟁점강의 형사소송법(삼영사, 2012, 공저)
형사소송법판례150선(홍문사, 2015, 공저)

김 정 환
[경 력]
(독일)괴팅엔대학교 법학박사(2006)
국민대학교 법과대학 교수(2007-2010)
서울시립대학교 법학전문대학원 교수(2010-2014)
연세대학교 법학전문대학원 교수(2014-현재)
한국형사법학회 정암형사법학술상(2015)
한국보호관찰학회 학술상(2016)
대검찰청 진상조사단 조사단원(2018-2019)
서울고등검찰청 및 서울서부지방검찰청 형사상고심의위원회 위원(2018-현재)
변호사시험, 법학적성시험, 입법고시, 국가공무원채용시험, 경찰공무원채용시험 출제위원
[주요저서·논문]
Rechtsfragen beim Wechsel des Rechtsregimes -Viertes Symposium der Juristischen Fakultät der Georg-August-Universität Göttingen mit der Yonsei Law School (Universitätverlag Göttingen,
2015, 공편)
문서와 범죄(집현재, 2017, 공저)
형사소송법(박영사, 2019, 이은모/김정환 공저)

제1장 형사소송법과 법원
제1절 형사소송법
제2절 법 원

제2장 당사자와 소송행위
제1절 당사자
제2절 소송행위

제3장 수 사
제1절 수사의 의의와 수사기관
제2절 임의수사

제4장 강제수사와 강제처분
제1절 체포와 구속
제2절 대물적 강제처분

제5장 수사의 종결과 공소의 제기
제1절 검사의 수사종결
제2절 공소의 제기와 공소권

제6장 공판심리의 범위와 공판준비
제1절 공판심리의 범위
제2절 공판준비

제7장 공판절차
제1절 일반적인 공판절차
제2절 공판절차의 특칙

제8장 증거와 증명
제1절 증거법 총론
제2절 증거재판주의 각론

제9장 자백과 위법수집증거
제1절 자백의 증거능력과 증명력
제2절 위법수집증거배제법칙

제10장 전문법칙과 그 예외
제1절 전문법칙 총론
제2절 전문법칙 각론

제11장 재 판
제1절 재판의 종류와 성립
제2절 재판의 확정과 집행, 형사보상

제12장 상 소
제1절 상소일반
제2절 항소, 상소, 항고

제13장 비상구제절차와 특별절차
제1절 비상구제절차
제2절 특별절차