제2판 2020.09.10

중판 2019. 8. 20

초판 2018. 1. 10

이론형법학 Virus의 팬데믹과 반팬데믹
–해지는 땅 형법이론의 비가 : <제4비가>–
–속지 않아서 파문당한 사람의 진리를 위한 방황–
–권력에 대하여 충실하지 못한 자가 하는 것에 대한 충실성–
–미래를 유산으로 물려받기–

제1판 머리말(=제1비가)은 형법학의 모든 것이 파괴된 가운데 새로움의 시대를 열어야 한다는 것이었다. 그 핵심은 교과서의 존재형태부터 가장 얇아져야 한다는 것이다. 얇은 것이 진리다. 두꺼운 것은 진리가 아니다. 두꺼운 교과서의 종교는 결코 사라지지 않을 것이다. 두꺼운 책의 종교에 속지 마라. 두꺼운 책은 그것을 들고 다니면 (당연히 이해하지도 못하면서) 마치 자신이 많은 것을 알고 있다고 착각하게 만드는 히로뽕일 뿐이다. 머리 나쁜 그런 멍청한 학생들이 아직도 대다수이다. 머리 좋은 최상위 학생들은 가장 얇은 교과서 하나를 읽고 최신 3개년 판례 요약집을 달달 외우는 것이다. 역설적으로 바로 여기에서 바로 이렇게 해야만 오히려 ‘자신의’ 생각이라는 것이 나올 수 있는 것이기 때문이다.

‘형법하기’란(=‘형법학’이란) 무엇인가? 통설과 판례에서의 ‘통념’과 ‘통념으로 이루어진 생각틀’을 낯설게 여겨 비판적 거리를 취하는 것이다. 자신을 마주하고 자신 너머까지 보려는 생각하기이다. 이해하는 것은 필요없다. ‘일반적인 지식’을 어떻게 날카로운 무기로 만드는가 하는 기예이다. ‘자신만의 지식’을 생산해내는 사유이다. 타자의 지식을 봉합하는 것이 아니다. 존재하는 고정관념에 저항하는 것이다. 고정관념이 나에게 들어오는 것을 막아내는 것이다. 타자의 명령을 거부하는 것이다. ‘지식’이 아니라 ‘지식을 무너뜨리는 실천’이다. 알도록 강제당하고 학습당하는 것을 몰락시키는 것이다. 타자로부터 벗어나서 자기 자신을 어떻게 창안해 낼 것인가 하는 여정이다. 그것은 각자에 의해서 발명되는 것이다. 다시 발명되어야 한다는 것이다,

이론형법학은 고정관념을 거부하는 실천 속에서만 실현될 것이다. 주어진 것을 거부하고 새로움을 스스로 창안해내는 것이다. 그리하여 형법이론가를 만드는 것은 사회로부터의 파면이라는 것이다. 형법이론가는 사회적 협의를 통해 정립되는 존재가 아니라, 그렇게 정립된 사태로부터 추락하고 이탈하는 존재여야 한다. 사회적 한계 내부로부터 해임된 존재여야 한다. 권력에 대하여 충실하지 못한 자의 충실성을 지켜내는 존재이다. 이론형법학은 ‘나’의 존재가 ‘다른 나’의 존재로 이행하는 것이며 ‘새로운 나’의 존재가 되는 사건이다.    
  
좌우 편 가르기가 사고의 기본양식으로 받아들여지고 있는 것이 오늘날의 현실이다. 한마디 말이 옳다고 주장되어도 그것은 곧 다른 말에 의하여 대치될 것이다. 우리가 궁리하고 만들어내는 명제는 얼마나 오래 타당성이 있을 것인가. 산업문명의 발달이 인간정신의 온전함을 유지하는 것에 문제를 가져 온다. 그것은 인간의 정신을 숨어들어 가게 한다. 사람들은 어질러진 일들 가운데 넋을 잃었다. 모든 것이 생각없이 부셔져 버렸다. 똑같은 무언가가 매일의 일상을 지배하고 반복된다. 모든 지식은 상품화 가능한 지식으로 만들어져 버렸다. 오늘날 창조성을 강조하는 것은 상업적인 의미를 가진 소위 문화콘텐츠의 생산에 단지 그것이 필요한 것이기 때문일 뿐에 불과하다. 물론 현실의 문제는 현실의 문제대로 해결을 하여 우리의 통용되는 기준에 의하여 처리해야 하는 것이다. 싫든 좋든 결론을 내야 한다. 그때그때의 룰에 의해서 최선의 결과를 얻어내야 한다. 그러나 그것이 전부 궁극의 답은 아니다. 그것이 갖고 있는 문제들을 또 찾아내어 논의를 계속하는 것이 이론형법학이 하는 일이다. 이론형법학은 현실의 문제에 대한 해답을 제대로 대지는 못해도 어떤 문제에 대한 해답에 대해서 그것이 가지고 있는 문제가 무엇이었느냐를 다른 관점에서 이야기하는 것이다. 따라서 그것은 실용성으로부터 자유로운 것이다. 삼각형의 두 변의 합은 다른 한 변보다 크다는 것을 이론적으로 증명하는 작업은 실용적인 현실생활의 측량 문제하고는 관련이 없는 일이다. 그런데도 굳이 증명하겠다고 할일 없는 짓을 한다. 도대체 왜? 그러나 우리가 누리는 모든 과학기술문명은 고등수학이 그 바탕에 있어서 나온 것이다. 우리에게 의미있는 거의 모든 것은 실용성으로부터의 자유에서 나온다. 이것이 이론형법학의 본질이다 

범죄론이란 ‘범죄가 거기에 있기 때문에’ 담론이 형성된 것이 아니다. ‘왜’ 그것이 거기에 있는지, 존재하는지 하는 사유를 구성해내는 것이다. ‘범죄가 무엇인지’를 탐사하는 것이 아니라, ‘범죄가 무엇일 수 있는지’를 타진하는 것이다. ‘범죄를 그렇게 바라보기 위해서’ 형성된 것이다. 그리고 법조문 텍스트는 원래 (다른) 해석에 열려있는 개방되어 있는 것이다. 입법자의사설은 해석에 대하여 배타적이고 폐쇄적이다. 자신을 유일신이라고 말하는 것이다. 조문 텍스트는 즉각적으로 바로 그 의미가 생산되는 것이 아니다. 이후에 사후적으로 항상 재규정되는 과정을 거치는 것이다. 사후적으로 의미를 부여받게 된다. 등장할 때부터 영원불변한 의미로 등장할 수 있는 것이 아니다. 법조문은 새로이 도래할 해석자를 기다리는 텍스트이다. 현재의 해석을 무너뜨릴 도래할 해석자를 기다린다. 결국 이론형법학은 미래를 유산으로 물려받는 것이다.
                                
 
                                                                2020년 8월 20일 이 용 식

이용식(李用植)  

서울대학교 법과대학 졸업(법학사)
서울대학교 대학원 법학과 석사과정 졸업(법학석사)
서울대학교 대학원 법학과 박사과정 수료
독일 프라이부르그대학 법학박사(Dr. jur)
서울대학교 법과대학/법학대학원 교수
서울대학교 법학대학원 명예교수(현)

제1편  서    장
제1장 형법의 기본개념 2
1. 형법의 의의  2
2. 형법의 체계와 구조  2
3. 형법(형벌)의 목적  3
4. 형법의 성격  6
5. 형법의 기능  8
제2장 이론 및 학파 10
1. 형벌이론  10
2. 범죄이론  11
3. 형법학파  12
제3장 죄형법정주의 13
1. 법률주의  13
2. 소급효금지의 원칙  14
3. 명확성의 원칙  16
4. 유추해석금지의 원칙  17
5. 적정성의 원칙  18
제4장 형법의 적용범위 19
1. 시간적 적용범위  19
2. 장소적 적용범위  21

vii
3. 인적 적용범위  24

제2편  범죄론 일반
제1장 범죄의 성립요건 26
1. 범죄의 개념  26
2. 범죄의 성립요건 등  27
제2장 범죄의 종류 29
1. 작위범과 부작위범  29
2. 계속범과 상태범, 즉시범  29
3. 침해범과 위험범  30
4. 자수범  31
5. 신분범  31
6. 목적범, 표현범, 경향범  32
7. 결과적 가중범  33
제3장 범죄의 주체 35
1. 법인의 범죄능력  35
2. 양벌규정  36

제3편  행 위 론
제1장 의    의  40
제2장 행위론에 관한 학설 41
1. 인과적 행위론  41
2. 목적적 행위론  41
3. 사회적 행위론  42
4. 구체적 사례에의 적용  42

제4편  구성요건론
제1장 구성요건이론 46
1. 구성요건 및 구성요건해당성의 개념  46
2. 구성요건이론의 발전  47
3. 구성요건의 본질 및 위법성과의 관계  47
제2장 결과반가치와 행위반가치  49
1. 결과반가치  49
2. 행위반가치  50
제3장 인과관계와 객관적 귀속 51
1. 인과관계  51
2. 객관적 귀속  53
제4장 고 의 범 56
1. 고의  56
2. 구성요건 착오  58
제5장 과 실 범 62
1. 과실범의 의의  62
2. 과실범의 구성요건  63
3. 과실범의 위법성 및 책임  65
4. 과실범의 미수  66
5. 과실범의 공동정범 성립 여부  66
제6장 결과적 가중범 67
1. 결과적 가중범의 의의와 요건  67
2. 결과적 가중범의 미수  68
3. 결과적 가중범의 공동정범 성립 여부   69
제7장 부작위범 70
1. 부작위범의 의의  70
2. 부작위범의 구성요건  71
3. 부작위범의 위법성 및 책임  73
4. 부작위범에 있어서 공동정범의 성립 여부  73

제5편  공 범 론
제1장 총    설 76
1. 범죄참가형태에 관한 입법형식  76
2. 정범의 개념  77
3. 정범과 공범의 구별  77
4. 정범과 공범의 관계  79
5. 공범의 처벌근거와 종속정도의 조합  80
제2장 정범으로서의 범죄참가형태  83
1. 공동정범  83
2. 간접정범  95
제3장 공범으로서의 범죄참가형태 101
1. 교사범  101
2. 방조범  106
제4장 공범과 신분 110
1. 신분의 의미와 제33조의 문제영역  110
2. 제33조 본문 및 단서에 대한 해석론  111

제6편  미 수 론
제1장 범죄실현단계로서 미수의 개념 118
1. 범죄의 미완성 단계–예비/음모와 미수의 구별  118
2. 범죄의 완성 단계–기수/범죄종료/범죄완료의 구별  118
3. 형법 제25조 제1항과 장애미수  119
제2장 범죄형태로서 미수범의 공통성립요건 120
1. 성립의 전제로서 미수범처벌 규정의 존재  120
2. 실행의 착수와 결과불발생  120
3. 기수의 고의  121
제3장 미수형태를 결정짓는 결과불발생의 사유들 122
1. 중지미수  122
2. 불능미수  125
3. 그 이외의 사유로서 장애미수  129
제4장 미수범의 처벌 130

제7편  위법성론
제1장 위법성의 이론 132
1. 위법성의 개념  132
2. 위법성 조각(정당화)의 원리  133
3. 주관적 정당화요소  135
제2장 정당방위 137
1. 의의  137
2. 자기 또는 타인의 권리  138
3. 현재의 부당한 침해  139
4. 방위하기 위한 행위  140
5. 상당한 이유가 있는 때  142
6. 정당방위의 제한  142
7. 과잉방위와 오상방위  145
제3장 긴급피난 149
1. 의의  149
2. 긴급피난의 성립요건  150
3. 긴급피난의 특수한 문제  155
4. 과잉피난과 오상피난  156
5. 의무의 충돌  157
제4장 자구행위 158
1. 의의  158
2. 성립요건  159
3. 과잉자구행위와 오상자구행위  159
제5장 피해자의 승낙  161
1. 의의  161
2. 승낙의 유효요건  162
3. 추정적 승낙  164
4. 안락사와 존엄사  165
제6장 정당행위  168
1. 의의  168
2. 법령에 의한 행위  168
3. 업무로 인한 행위  170
4. 사회상규에 반하지 않는 행위  171
5. 오상정당행위  172

제8편  책 임 론
제1장 책임이론 174
제2장 책임능력 176
1. 책임능력  176
2. 원인에 있어서 자유로운 행위  178
제3장 위법성의 인식 181
1. 의의와 체계상 지위  181
2. 금지착오  182
제4장 기대가능성 186
1. 적법행위의 기대가능성  186
2. 강요된 행위  187

제9편  죄 수 론
제1장 죄수이론 190
제2장 일    죄 192
1. 단순일죄  192
2. 법조경합   193
3. 포괄일죄  195
제3장 수    죄 198
1. 개념  198
2. 실체적 경합범  198
3. 상상적 경합범  201
제4장 관련문제 202
1. 연결효과에 의한 상상적 경합  202
2. 공범과 죄수  203

제10편  형 벌 론
제1장 형벌 일반 206
1. 의의  206
2. 형벌의 종류  206
제2장 형의 양정 210
1. 법정형  210
2. 처단형  210
3. 선고형  212
제3장 누    범 213
제4장 선고유예, 집행유예, 가석방 215
1. 선고유예  215
2. 집행유예  216
3. 가석방  217
제5장 형의 시효와 소멸 219
제6장 보안처분 221

판례색인  225
사항색인  228