박영사

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민사법실무1 (제2판)
개정판
민사법실무1 (제2판)
저자
김차동
역자
-
분야
법학
출판사
박영사
발행일
2020.09.25
개정 출간예정일
페이지
596P
판형
사륙배판
ISBN
979-11-303-3699-2
부가기호
93360
강의자료다운
-
정가
42,000원

제2판 발행 2020.09.25

초판발행 2016.03.20


로마법의 가장 위대한 발명품인 “청구권(당시 訴權, actio)”은 민사법 중에서도 법학전문대학원에서 가르치는 교과목 중 민사법실무에서 법제도적으로 잘 구현되어 있다. 필자는 십수년 민사법실무를 교수하면서 이 청구권이 작동하는 원리에 관해 연구한 결과 이 청구권이 근대법의 이념인 “자유로운 사인(私人)의 합리적인 의사결정”을 실현하는 도구로서 매우 유용하다는 사실을 알게 되었다. 국왕이나 일부 귀족(조선의 경우는 양반)에게만 의사결정권이 부여되어 스스로의 법률관계를 형성할 수 있게 하였던 고대와 중세를 극복하고 모든 인간에게 의사결정권을 나누어 주어 스스로 법률관계를 형성(합법영역의 설계)해 가거나 사회적으로 위해한 의사에 바탕을 둔 행위에 대해 위법화하여 금지하거나 억지(위법화)하고자 한 민사법을 통해 근대의 이념이 완성되었다고 해도 과언이 아니다.

청구권은 이행청구소송을 통해 구체적으로 실현되고, 집행되고 있으며, 물권 침해와 약정 불이행을 원인으로 발생한다. 물론 점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 같은 기타 청구권 발생원인이 있기는 하나, 매우 제한적이다. 법제도를 설계하면서 생기는 자투리라 아니할 수 없다. 민사법실무는 그 외에도 18세기에 이르러 제도적으로 받아들이기 시작한 보충적 형태의 확인의 소와 20세기 발명품인 형성권 중 특히 재판상 행사해야 할 형성권을 실현하는 형성의 소가 있기는 하나 따로 학습함에 큰 어려움이 없으며, 그 때문에 이행청구소송의 중요성을 배제하기도 쉽지 않다.

본서에서 이행청구소송을 설명하면서 “연결고리”나 “α문제”라는 등 매우 생경한 용어들을 사용하여 설명하고 있다. 물론 이는 필자가 독자들의 이해편의와 체계적 접근을 강조하기 위해 고안한 용어들로 답안지 등에서 실제 사용하기 어려운 용어들이니 주의를 요한다. 실무에서 변호사는 찾아온 의뢰인을 위해 소를 제기해야 한다면 그 의뢰인을 원고로 삼아 소장을 작성해야 한다. 이때 청구권이 물권 침해와 약정 불이행으로 발생한다면 피고는 당연히 침해자이거나 약정자(promisor)여야 한다. 여기까지 이해한 독자라면 피고는 침해자이고 약정자인데 의뢰인이 그 물권자이거나 약정의 상대방(promisee)이 아니라면 의뢰인을 원고로 삼은 마당에 당연히 그 간극을 메우는 법률관계를 찾아보아야 한다. 필자는 원래 분쟁의 중심을 이루고 있는 물권 침해와 약정 불이행을 “α문제”라 하고, 간극을 메워야 하는데 동원되는 법리를 “연걸고리”라고 표현한 것이다. 현행 민사법 제도하에서 “연결고리”로 역할을 하는 법제도로서 “채권양도·채무인수/전부명령·추심명령/채권자대위·채권자취소”가 있고, 가끔 상호속용한 영업양도, 대항력 있는 임차목적물의 제3취득자, 부담을 인수하는 경락인 등이 있다. 연결고리에 고유한 요건사실이 충족되면 사실 별다른 항변 등이 거의 존재하지 않지만, 항변, 재항변 등의 공방은 “α문제”를 중심으로 집중된다는 것이다. 따라서 “α문제”의 키워드인 물권 침해로 인한 물권적 청구권, 매매계약, 소비대차계약, 임대차계약, 도급계약을 중심으로 한 청구원인 사실과 주요 항변사유들을 잘 학습해 두어야 한다. 특히 물권적 청구권은 다시 소유물반환청구, 방해배제청구, 방해예방청구로 분화되다가 민사법실무적 차원에서는 특정물 인도, 퇴거 청구, 건물철거 청구, 등기말소청구로 더욱 구체화된다. 그 과정에서 점유할 정당한 권원, 권리남용, 무효등기의 유용, 실체관계에 부합하는 등기와 같은 고유한 항변도 중요하지만 피해자(물권자)의 물권취득과정에서의 부존재·무효·취소·해제/해지·무권대리·대표권제한위반과 같은 원인무효사유의 존재도 일반적으로 항변사유가 된다는 점에 주의하여야 한다. 나아가 매매계약은 다시 부동산매매와 동산매매(물품대금)로 구분하여 실무적으로 요건이 달라지며, 결합되는 항변의 특질도 달라진다는 점에 주의해야 하며, 명의신탁, 해제 후의 권리관계를 중심으로 잘 학습해야 한다. 소비대차의 경우는 이자는 opt-in으로 설계되어 있다면, 지연손해금은 opt-out방식으로 설계되어 있다는 의미를 충분히 인지하고 적용해야 하며, 통상 제공되는 담보로서 연대보증, 연대채무가 절대적 효력, 상대적 효력과 결합하면 매우 복잡해진다는 것을 인식하고 준비해야 할 것이다. 물적 담보인 근저당권설정등기, 가등기담보, 양도담보에 기초한 말소등기청구가 때로는 물권적 청구권으로, 때로는 채권적 청구권으로 행사된다는 차이점을 명확히 인식해야 한다. 임대차계약의 경우 명시적 약정이외에도 풍부한 표준적 약정(default rule)의 존재로 말미암아 최단, 최장 존속기간, 갱신청구권, 갱신요구권, 묵시의 갱신, 원상회복, 필요비·유익비상환청구, 지상물매수청구권, 부속물매수청구권 등의 법리가 복잡하여 이를 잘 구분할 수 있어야 한다. 도급계약은 때때로 공사대금 청구를 중심으로 출제되고 있으며 향후 예금계약의 출제가능성도 높다. 마지막으로 강조할 것은 “α문제”의 근거인 민법 채권각론상의 규정이외에도 부존재·무효·취소·해제/해지·무권대리(대리권남용)·대표권제한위반과 같은 원인무효사유들을 철저하게 학습해 두어야 하고, 변제·대물변제·공탁//경(개)·상(계)·면(제)·혼(동)·소(멸시효완성)와 같은 소멸사유들을 충분히 학습해 두어야 한다. 특히 변제, 상계, 소멸시효완성은 항변, 재항변, 재재항변의 설계가 가능함으로써 매우 자주 출제되는 쟁점이니 각별히 챙겨 틀림이 없어야 할 것이다.

본서 말미에 본인이 수업시간 중에 사용하던 요건사실 요약본과 지금까지 출제된 44건의 기록에 대한 권리분석표를 첨부하여 두었다. 특히 권리분석표를 일별하면 앞서 설명한 구조가 한눈에 들어올 것이다. 사실 문제를 읽고 그 정도 권리분석표를 작성해 낼 수 있으면, 그 요건사실로서 청구원인의 제목으로 삼아 그에 해당하는 구체적인 역사적·자연적 사실을 주일상목행(主日相目行)의 순서로 기술하기만 하면 고득점을 받을 수 있을 것이다.

마지막으로 “자유로운 사인의 합리적 의사결정”을 구현하기 위해 설계된 근대 민사법체계는 본서의 독자들이 살아나갈 한계비용 제로 사회, 범용 AI가 완성되는 2045년쯤에는 거대한 변화의 물결에 휩쓸릴 수 있을 것이다. 한계비용이 제로인 상태에서는 물권제도가 더 이상 존속하기 어려울 것이고, 범용 AI가 인간의 판단력보다 더 효율적이라면 어떠한 인간의 저항에도 사인의 의사결정에 기반한 법률행위, 채권편 등이 더 이상 존속할 수 없을 것이다. 필자는 채권, 법률행위 등은 임계점을 넘는 순간 불현듯 사라질 것이나, 물권은 인간 창의적 노동력에 바탕을 둔 일부 발명품, 기술 등에서 명맥을 유지하면서 서서히 사라지는 법제도가 될 것이라고 생각한다. 독자들은 그러한 변화의 세기에도 법조인으로서 살아남으려면 지금부터 그 준비를 해야 할 것임을 강조해 둔다.
본서가 출간되기까지 노력을 아끼지 않았던 한두희 대리님, 조성호 이사님에 특별히 감사의 념을 표하면서 본서의 소소한 잘못은 본인의 능력에 큰 결함이 있음에서 비롯된 것임을 고백하면서 이 글을 마친다.

2020년 9월
김  차  동

김  차  동(金  次  東), 이메일 주소: kjd1206@hanyang.ac.kr
서울대학교 법과대학 졸업
미국 캘리포니아 주 UC Berkeley 대학교 로스쿨(Boalt Hall) LLM과정 졸업
일본 케이오 대학교 법과대학 방문연구원
사법시험 제30회 합격
창원지방법원, 서울지방법원(의정부 지원), 대구지방법원 판사 근무
미국 뉴욕주 변호사 자격 시험 합격(등록번호, 640125)
김앤장 법률사무소 소속 변호사
경북대학교 법과대학 법학부 부교수
현 한양대학교 법학전문대학원 교수
  사법시험 제2차 출제위원, 제3차 시험위원
  변호사시험 민사기록형 출제위원

제1장  민사변호사 실무
제1절  변호사(민사)
제2절  민사법실무와 변호사시험 중 민사기록형 시험
제3절  본서의 방법론과 주요내용

제2장  소장
제1절  소 제기시 검토사항
제2절  법문서의 구성
제3절  형식적 기재사항
제4절  청구취지
제5절  청구원인
제6절  부수적 기재사항
제7절  소장 제출이후의 절차

제3장  답변서

제4장  준비서면

제5장  변론 및 증거조사
제1절  변    론
제2절  증거신청 및 증거조사

제6장  반소 및 소의 변경
제1절  반    소
제2절  소의 변경

제7장  항소 및 상고

제8장  의뢰인의 희망사항 분석결과 & 원고의 청구원인 분석결과
제1절  변호사시험 기록형
제2절  모의기록
제3절  법학전문대학원 협의회 제공 모의문제
제4절  법무부 실시 모의시험