제4판 2023.07.05

제3판 2021.01.15

개정판 2019. 3. 30

초판 2014. 11. 10.

본서는 ｢자본시장과 금융투자업에 관한 법률｣(약칭: 자본시장법) “제4편 불공정거래의 규제(제1장 내부자거래 등, 제2장 시세조종 등, 제3장 부정거래행위 등)” 부분에 관한 법령을 해설하고, 학계와 판례의 입장을 소개하기 위한 책이다.

저자는 2010년 “자본시장법” 초판을 낸 이후 2023년까지 매년 개정판을 내고 있고 그 책에서도 불공정거래 부분에 대한 설명을 나름대로 충실하게 담고 있다. 그럼에도 불공정거래 부분을 다루는 단행본을 별도로 내게 된 이유는, 자본시장법 책에서도 불공정거래에 관한 중요한 판례를 빠짐없이 소개하였지만 전체 분량 사정상 판결번호만 표시하거나 판결의 요지만 인용하였다. 이에 따라 독자들이 보다 구체적이고 상세한 판결 내용이 부족하다는 반응을 보였고, 저자도 평소 이 점을 아쉽게 생각하여 왔기 때문에 수록된 판례의 중요한 판시 부분을 인용한 본서와 같은 단행본을 따로 내게 된 것이다.

지난 10여 년 동안 저자가 각종 저서를 낼 때마다 원고를 검토해온 성균관대학교 남궁주현 교수가 이번 제4판을 내는 과정에서도 심층적으로 검토해 주었는데 앞으로 학문적으로 많은 발전이 있기를 바란다. 아울러 저자가 박영사와 인연을 맺은 1995년 이후 항상 격려해 주시는 안종만 회장님과, 이번에도 본서의 발간을 위하여 애써 주신 조성호 이사님, 김선민 이사님께도 감사드린다.

2023년 6월

저 자 씀

제1편  총    설

제1장 금융투자상품 3

제1절 자본시장법상 금융투자상품 3

제2절 불공정거래 규제대상 금융투자상품 48

제2장 자본시장 감독기관 59

제1절 감독체계 59

제2절 감독 및 처분 66

제2편 유형별 불공정거래

제1장 내부자거래 115

제1절 단기매매차익 반환의무와 소유․보유상황 보고의무 115

제2절 미공개중요정보 이용행위 186

제2장 시세조종과 부정거래행위 328

제1절 시세조종 328

제2절 부정거래행위와 공매도 403

제3절 시장질서 교란행위 479

제3장 불공정거래에 대한 제재 496

제1절 손해배상책임 496

제2절 형사책임 560

제3절 과징금과 과태료 650

[세부목차]

제1편 총 설

제1장 금융투자상품

제1절 자본시장법상 금융투자상품 3

Ⅰ. 포괄주의의 도입 3

1. 증권거래법상 한정적 열거주의 3

2. 자본시장법상 포괄주의 3

Ⅱ. 금융투자상품의 개념과 범위 3

1. 일반적 정의 4

⑴ 의 의/4

⑵ 이익을 얻거나 손실을 회피할 목적/4

⑶ 금전등의 지급/4 ⑷ 계약상의 권리/4

⑸ 투 자 성/5

2. 금융투자상품 개념과 증권․파생상품 개념의 관계 7

3. 제외 규정 7

Ⅲ. 증 권 8

1. 증권의 개념 8

2. 증권의 종류 9

⑴ 채무증권/9 ⑵ 지분증권/23

⑶ 수익증권/25 ⑷ 투자계약증권/26

⑸ 파생결합증권/27 ⑹ 증권예탁증권/30

⑺ 간주증권/31 ⑻ 자본시장법 적용제한 증권/31

Ⅳ. 파생상품 32

1. 파생상품의 범위 32

⑴ 파생상품과 기초자산/32 ⑵ 제외대상/34

2. 파생상품의 분류 34

⑴ 선 물/35 ⑵ 옵 션/36

⑶ 스 왑/40 ⑷ 매매계약 체결 간주/43

3. 장내파생상품과 장외파생상품 43

⑴ 장내파생상품/43 ⑵ 장외파생상품/44

4. 증권과 파생상품의 구별 45

⑴ 성질상의 차이/45 ⑵ 추가지급의무의 존재 여부/45

⑶ 공시규제/47 ⑷ 투자자 보호를 위한 기타 규제/47

제2절 불공정거래 규제대상 금융투자상품 48

Ⅰ. 단기매매차익반환과 미공개중요정보 이용행위 48

1. 단기매매차익반환 48

⑴ 주권상장법인이 발행한 증권(제1호)/48

⑵ 증권예탁증권(제2호)/49 ⑶ 교환사채권(제3호)/49

⑷ 증권을 기초자산으로 하는 금융투자상품(제4호)/49

2. 미공개중요정보 이용행위 50

Ⅱ. 시세조종․부정거래행위․공매도 51

1. 시세조종 51

⑴ 상장증권․장내파생상품/51 ⑵ 연계시세조종행위/51

2. 부정거래행위 55

⑴ 모든 금융투자상품/55 ⑵ 투자계약증권․출자지분/56

3. 공매도 56

Ⅲ. 시장질서 교란행위 56

1. 미공개중요정보이용 관련 시장질서 교란행위 56

⑴ 규제대상 상품/56 ⑵ 특정증권등과의 비교/57

2. 시세조종 관련 시장질서 교란행위 58

제2장 자본시장 감독기관

제1절 감독체계 59

Ⅰ. 금융위원회 59

1. 설치 및 지위 59

2. 구 성 59

3. 운 영 60

4. 소관 사무 60

Ⅱ. 증권선물위원회 61

1. 업 무 61

2. 구 성 61

3. 불공정거래 조사를 위한 압수․수색 61

Ⅲ. 금융감독원 62

1. 설립과 지위 62

2. 구성과 직무 62

3. 업 무 62

Ⅳ. 상호관계 64

1. 금융위원회․증권선물위원회의 금융감독원에 대한 지도․감독권 64

2. 금융감독원장의 보고의무 64

3. 권한의 위임․위탁 64

⑴ 증권선물위원회/64 ⑵ 거래소․한국금융투자협회/65

⑶ 금융감독원장/65 ⑷ 보 고/65

4. 증권선물위원회의 심의 65

5. 금융감독원장에 대한 지시․감독 65

제2절 감독 및 처분 66

Ⅰ. 명령 및 승인 등 66

1. 금융위원회의 감독의무․감독권 66

2. 금융위원회의 조치명령권 66

3. 승인사항 67

4. 보고사항 69

Ⅱ. 검사 및 조치 71

1. 금융투자업자에 대한 검사 71

⑴ 의 의/71 ⑵ 한국은행의 검사권/71

⑶ 검사권의 위탁/72

2. 금융투자업자에 대한 조치 72

⑴ 인가․등록의 취소/72 ⑵ 취소로 인한 해산/73

⑶ 취소 외의 제재조치/73

3. 외국금융투자업자의 지점등의 인가․등록의 취소 등에 대한 특례 73

4. 임직원에 대한 조치 74

⑴ 임원에 대한 조치/74 ⑵ 직원에 대한 조치/77

⑶ 관리․감독 책임 있는 임직원에 대한 조치/77

⑷ 임원 결격기간/77

5. 청 문 79

6. 처분 등의 기록 및 공시 79

7. 이의신청과 행정심판 80

8. 행정소송 80

Ⅲ. 조사 및 조치 81

1. 임의조사 81

⑴ 보고․조사/81 ⑵ 자료제출요구/81

⑶ 조치사유․조치기준/82 ⑷ 거래소의 통보/82

⑸ 증표의 제시/82 ⑹ 공 표/83

⑺ 조사권한의 남용 금지/83

2. 강제조사 83

⑴ 조사공무원의 강제조사/83 ⑵ 일반조사와 증권범죄조사/84

⑶ 조사대상종목의 선정과 현장확인 내사/85

⑷ 조사와 영장/86 ⑸ 심문과 문답서/87

3. 조사결과에 대한 조치 89

⑴ 자본시장 조사업무규정/89

⑵ 불공정거래 조사․신고 등에 관한 규정/90

4. 자본시장조사단 91

⑴ 출범 배경/91 ⑵ 관계기관 간 역할분담 및 협업/91

5. 자본시장특별사법경찰 92

6. 불공정거래행위의 신고 및 신고자 보호 92

⑴ 신고․처리/92 ⑵ 신고자 보호/94

⑶ 포 상 금/94

Ⅳ. 과 징 금 99

1. 과징금 부과 대상 99

⑴ 금융투자업자에 대한 과징금/99

⑵ 공시의무 위반에 대한 과징금/101

2. 과징금 부과의 요건과 절차 103

⑴ 부과요건/103 ⑵ 고려사항/105

⑶ 합병의 경우/105 ⑷ 의견제출/106

3. 불복절차 106

⑴ 이의신청/106 ⑵ 행정소송/106

4. 납부기한의 연장 및 분할납부 108

⑴ 사 유/108 ⑵ 절 차/108

5. 과징금의 징수 및 체납처분 109

6. 과오납금의 환급 109

7. 결손처분 110

8. 과징금과 다른 제재조치와의 병과 110

제2편 유형별 불공정거래

제1장 내부자거래

제1절 단기매매차익 반환의무와 소유․보유상황 보고의무 115

Ⅰ. 단기매매차익 반환의무 115

1. 연 혁 115

⑴ 제도의 의의/115 ⑵ 증권거래법 규정의 변천/116

⑶ 자본시장법 규정/118

2. 내부정보이용 여부 118

3. 제도의 위헌 여부 120

4. 차익반환의무자 121

⑴ 주권상장법인의 임직원․주요주주/121

⑵ 임원과 직원/123 ⑶ 주요주주/125

⑷ 투자매매업자/126

5. 내부자로 간주되는 시기 127

⑴ 주요주주/127 ⑵ 임 직 원/129

6. 적용대상 거래 130

⑴ 특정증권등/130 ⑵ 매 매/130

7. 기간요건 141

⑴ 6개월 이내/141 ⑵ 계약체결일 기준/142

⑶ 법률행위 해석의 방법/143

8. 반환절차 145

⑴ 증권선물위원회의 통보와 공시/145

⑵ 반환청구권자/146 ⑶ 반환된 이익의 귀속/146

⑷ 상 계/147 ⑸ 소송비용 등 청구/147

⑹ 반환청구권 행사기간/147

9. 매매차익산정기준 148

⑴ 선입선출법/148 ⑵ 종류나 종목이 다른 경우/151

⑶ 가격 및 수량의 환산/152 ⑷ 위헌 여부/154

10. 기 타 156

⑴ 미공개중요정보 이용행위로 인한 손해배상책임과의 관계/156

⑵ 경영권프리미엄과의 관계/156

⑶ 실질적으로 동일 주체간의 거래/158

Ⅱ. 소유․보유상황 보고의무 161

1. 특정증권등 소유상황 보고의무 161

⑴ 보고의무자와 보고기간/161 ⑵ 보고대상 증권/162

⑶ 보고기간의 기준일/163 ⑷ 변 동 일/163

⑸ 변동보고기간의 예외/164

⑹ 보고서 기재사항과 비치․공시/165

⑺ 대량보유보고의무와의 관계/165

2. 장내파생상품 대량보유상황 보고의무 165

3. 주식등 대량보유상황 보고의무 167

⑴ 의 의/167 ⑵ 변동보고사유/168

⑶ 사법(私法)상 효력 /168 ⑷ 보고의무자/168

⑸ 보고내용/179 ⑹ 보고시기/179

⑺ 보고내용 및 보고시기에 관한 특례/181

⑻ 변경보고/182 ⑼ 보고의무위반에 대한 제재/183

제2절 미공개중요정보 이용행위 186

Ⅰ. 서 론 186

1. 의 의 186

2. 효율적 자본시장 가설 186

⑴ 약형 가설(weak‒form ECMH)/187

⑵ 준강형 가설(semi strong-form ECMH)/187

⑶ 강형 가설(strong-form ECMH)/187

3. 내부자거래규제에 대한 반대론과 찬성론 188

4. 미국의 내부자거래 규제 190

⑴ 내부자거래규제의 법리/190 ⑵ 내부자거래규제이론/191

Ⅱ. 연 혁 204

1. 내부자거래규제의 도입과 강화과정 204

2. 증권거래법의 미공개정보이용 관련 규정 개정 205

⑴ 1987년 11월 개정법/205 ⑵ 1991년 12월 개정법/206

⑶ 1997년 1월 개정법/206 ⑷ 2002년 4월 개정법/206

3. 자본시장법의 미공개정보이용 관련 규정 207

⑴ 제정 당시의 미공개중요정보 이용행위 관련 규정/207

⑵ 2013년 5월 개정법의 미공개중요정보 이용행위 관련 규정/207

Ⅲ. 적용대상증권 207

1. 상장법인 208

2. 특정증권등 208

⑴ 주식 및 주식 관련 사채등/208

⑵ 해당 법인이 발행한 증권 외의 금융투자상품/209

⑶ 신규발행증권/210

Ⅳ. 미공개중요정보 이용 관련자 210

1. 의 의 210

⑴ 내 부 자 /211 ⑵ 준내부자/215

⑶ 내부자의 대리인․사용인․종업원/221

⑷ 내부자 지위의 연장/224 ⑸ 직무관련성/224

⑹ 정보수령자/227

2. 내부자와 비내부자 간의 공범 성립 여부 235

⑴ 신분자와 비신분자의 공범관계/235

⑵ 간접정범/237

3. 정보수령자 관련 문제 239

⑴ 단순전달자를 통하여 정보를 받은 수령자의 지위/239

⑵ 공범 성립 문제/240 ⑶ 기수시기/246

⑷ 공소사실의 특정/246

Ⅴ. 미공개중요정보 247

1. 미공개정보 247

⑴ 공개방법과 대기기간/247 ⑵ 공개주체/249

⑶ 상대거래에 대한 예외/252 ⑷ 위헌 여부/255

⑸ 다른 방법에 의한 공개와 중요성 요건/256

⑹ 정보의 공개를 기대하기 어려운 경우/257

2. 중요한 정보 259

⑴ 중요한 정보의 범위/259 ⑵ 투 자 자 /262

⑶ 투자판단에 대한 중대한 영향/263

⑷ 정보생성시기/267 ⑸ 미공개와 적극적 부실표시/275

⑹ 정보의 진실성/275 ⑺ 중요한 정보의 사례/277

Ⅵ. 상장법인의 업무와 관련된 정보 287

1. 의 의 287

⑴ 상장법인의 업무/287 ⑵ 업무관련성/288

⑶ 직무관련 정보의 이용 금지/291

2. 공개매수의 실시․중지 292

⑴ 공개매수 일반론/292 ⑵ 증권거래법상 규제/298

⑶ 자본시장법상 규제/298

3. 주식등의 대량취득․처분의 실시․중지 302

⑴ 증권거래법상 규제/302 ⑵ 자본시장법상 규제/303

Ⅶ. 내부정보의 이용 306

1. 거래 관련성 306

2. 금지행위 306

⑴ 매매, 그 밖의 거래/306 ⑵ 정보를 이용하는 행위/307

⑶ 정보를 이용하게 하는 행위/321

Ⅷ. 파생상품 시세에 영향을 미칠 수 있는 정보 누설․이용금지 327

제2장 시세조종과 부정거래행위

제1절 시세조종 328

Ⅰ. 서 론 328

1. 시세조종의 의의 328

2. 연 혁 329

3. 포괄적 사기금지규정의 필요성 329

4. 시세조종의 동기 329

Ⅱ. 시세조종행위의 유형별 규제 335

1. 위장매매 335

⑴ 의 의/335 ⑵ 행위유형/336

⑶ 요 건/340

⑷ 고객계좌를 이용한 시세조종/352

2. 매매유인목적행위 352

⑴ 행위유형/352 ⑵ 매매유인목적/353

⑶ 매매성황오인유발행위 또는 시세변동행위(제1호) /359

⑷ 시세조작유포행위(제2호)/378

⑸ 허위표시․오해유발표시행위(제3호)/380

3. 시세의 고정․안정행위 383

⑴ 안정조작과 시장조성의 의의/383

⑵ 일련의 매매/386 ⑶ 목적의 범위/387

⑷ 안정조작․시장조성을 할 수 있는 자와 이를 위탁할 수 있는 자/388

⑸ 투자설명서에의 기재/388 ⑹ 장 소/388

⑺ 기 간/388 ⑻ 신 고/388

⑼ 가격의 제한/389

⑽ 안정조작․시장조성보고서의 제출/390

⑾ 신고서․보고서의 공시/390

⑿ 시장조성포기와 손해배상청구권자/390

4. 연계시세조종 392

⑴ 의 의/392

⑵ 연계시세조종행위의 규제 연혁/393

⑶ 가격의 연계성/394

⑷ 연계시세조종 규제대상 상품과 거래/394

⑸ 연계시세조종행위의 유형/394

제2절 부정거래행위와 공매도 403

Ⅰ. 부정거래행위 403

1. 연 혁 403

⑴ 증권거래법 제188조의4 제4항의 규정/403

⑵ 포괄적인 규정의 필요성/405

⑶ 규정 상호간의 관계/405 ⑷ 죄형법정주의 명확성원칙/407

2. 미국 증권법과 일본 金商法의 포괄적 사기금지규정 409

⑴ 미국 증권법/409 ⑵ 일본 金融商品去來法/412

3. 부정거래행위의 유형 414

⑴ 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래/414

⑵ 제1항 제1호(부정한 수단, 계획 또는 기교)/419

⑶ 제1항 제2호(부실표시 사용행위)/431

⑷ 제1항 제3호(거짓의 시세 이용)/453

⑸ 제2항(풍문의 유포, 위계사용 등의 행위)/453

Ⅱ. 공 매 도 469

1. 개 관 469

⑴ 공매도의 의의 /469

⑵ 증권거래법과 자본시장법상 공매도 규제의 차이/469

2. 공매도 규제 470

⑴ 예외적 허용/470 ⑵ 규제대상 증권 /472

⑶ 규제대상 거래자/472 ⑷ 공매도 호가의 제한/472

⑸ 순보유잔고의 보고와 공시/475

⑹ 공매도거래자의 모집․매출에 따른 주식 취득 제한/476

⑺ 차입공매도를 위한 대차거래정보 보관/477

⑻ 공매도 관련 제재/477

제3절 시장질서 교란행위 479

Ⅰ. 서 론 479

Ⅱ. 시장질서 교란행위의 유형 480

1. 미공개중요정보이용 관련 시장질서 교란행위 480

⑴ 규제대상 행위자․정보․상품/480 ⑵ 규제대상 행위의 범위/487

2. 시세조종 관련 시장질서 교란행위 489

⑴ 규제대상 상품/489 ⑵ 규제대상 행위의 범위/490

Ⅲ. 시장질서 교란행위에 대한 제재 493

1. 과 징 금 493

2. 손해배상책임 494

3. 형사처벌과의 관계 494

Ⅳ. 불공정거래행위 통보와 정보제공 494

제3장 불공정거래에 대한 제재

제1절 손해배상책임 496

Ⅰ. 미공개중요정보 이용행위 496

1. 의 의 496

2. 특 징 496

3. 손해배상책임의 주체 498

4. 손해배상청구권자 498

⑴ 해당 특정증권등/498 ⑵ 매 매/499

⑶ 기타 거래/499 ⑷ 거래장소/499

⑸ 손해배상청구권자의 범위/499

5. 인과관계 502

6. 고의․과실 503

7. 민법상 불법행위에 기한 손해배상책임 503

⑴ 일반불법행위책임/503 ⑵ 사용자책임/503

8. 손해배상책임의 범위 504

⑴ 상당인과관계/504 ⑵ 손해의 산정방법/505

⑶ 이익 기준과 손해 기준/507

9. 소멸시효 507

⑴ 자본시장법 제175조 제2항의 소멸시효/507

⑵ 민법 제766조의 소멸시효/508

Ⅱ. 시세조종행위 509

1. 의 의 509

2. 손해배상청구권자 510

⑴ 매매요건/510

⑵ 장외거래자의 손해배상청구권/510

3. 적용대상 금융투자상품 511

4. 인과관계 511

⑴ 거래인과관계/511 ⑵ 손해인과관계/512

5. 손해배상책임의 범위 513

⑴ 자본시장법 제126조 유추적용/513

⑵ 선순환종료시 주가에 의한 차액산정방식/514

⑶ 차액산정방식/514 ⑷ 이득반환청구/517

6. 민법상 불법행위에 기한 손해배상책임과의 관계 518

7. 소멸시효 518

8. ELS 조건성취방해 524

Ⅲ. 부정거래행위 526

1. 의 의 526

2. 손해배상책임의 요건 526

⑴ 과실에 의한 위반행위 /526 ⑵ 거래요건/527

⑶ 인과관계/528 ⑷ 적용대상/529

⑸ 거래장소/529

3. 손해배상책임의 범위 529

4. 민법상 불법행위에 기한 손해배상책임과의 관계 530

5. 소멸시효 530

Ⅳ. 증권관련 집단소송 530

1. 도입취지 및 시행일 530

2. 기본사항 532

⑴ 총 원/532 ⑵ 구성원/533

⑶ 제외신고/533 ⑷ 관할법원 및 병합심리/534

⑸ 소송대리인/535 ⑹ 대표당사자/536

3. 소제기 및 소송허가절차 539

⑴ 적용범위/539⑵ 소장과 소송허가신청서의 제출/539

⑶ 소송허가요건/540 ⑷ 소송허가절차/546

⑸ 시효중단의 효력/549

4. 소송절차 549

⑴ 직권증거조사 및 증거보전/549

⑵ 문서제출명령과 문서송부촉탁/550

⑶ 손해배상액의 산정/550

⑷ 소취하․화해 또는 청구포기의 제한/550

⑸ 쌍방불출석규정의 적용배제/551

⑹ 판 결/551

⑺ 상소취하․상소권포기의 제한/552

⑻ 소송참가/552

5. 분배절차 552

⑴ 의 의/552 ⑵ 분배관리인/553

⑶ 분배계획안/554 ⑷ 분배계획안의 인가/556

⑸ 권리신고 및 권리확인/556 ⑹ 분배 및 잔여금 처리/557

6. 벌 칙 558

⑴ 형사벌칙/558 ⑵ 과 태 료/559

제2절 형사책임 560

Ⅰ. 총 론 560

1. 법 정 형 560

⑴ 기본 법정형/560 ⑵ 배수벌금 방식/560

⑶ 징역형의 가중/561 ⑷ 자격정지 병과/561

⑸ 징역․벌금의 필요적 병과/561 ⑹ 필요적 몰수․추징/563

2. 불고불리(不告不理)의 원칙 564

⑴ 이익․손실액/564

⑵ 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래되는지 여부/566

⑶ 통정매매․가장매매/567

3. 포괄일죄 568

4. 경 합 범 572

⑴ 시세조종행위 간에 시차가 있는 경우/572

⑵ 보고의무위반과 불공정거래행위/574

5. 공모공동정범 574

⑴ 의 의/574 ⑵ 주관적 요건의 증명방법/579

⑶ 시세조종의 방조/582

6. 위법성조각사유 585

Ⅱ. 각 론 586

1. 이익의 산정 586

⑴ 기본원칙/586 ⑵ 실현이익의 산정/603

⑶ 미실현이익의 산정/615 ⑷ 공범의 이익/626

⑸ 이익의 귀속주체/630 ⑹ 죄형법정주의와의 관계/636

2. 입증의 정도 637

3. 양벌규정 638

⑴ 의 의/638 ⑵ 업무관련성/640

⑶ 이익의 귀속주체/641 ⑷ 행위자의 처벌/642

⑸ 면 책/642

4. 범죄수익은닉의 규제 644

⑴ 의 의/644 ⑵ 범죄수익의 은닉․가장 /645

⑶ 범죄수익의 수수/645 ⑷ 범죄수익의 몰수․추징/645

⑸ 추징보전/649

제3절 과징금과 과태료 650

Ⅰ. 시장질서 교란행위에 대한 과징금 650

1. 법정 과징금 650

2. 과징금 부과기준 651

Ⅱ. 공매도에 대한 과태료 651

1. 과징금 651

2. 과태료 652

❙판례색인 653

❙우리말색인 666

❙외국어색인 674