중판 2021.09.08
중판 2020.04.15
제2판 2020. 1. 30
중판 2014. 4. 30
중판 2012. 2. 20
초판 2010. 09. 15
현대 노동법의 아버지라고 불리는 후고 진쯔하이머(Hugo Sinzheimer, 1875~ 1945)는 그의 저서 『노동법 원리』(Grundzüge des Arbeitsrechts)에서 노동법학의 궁극적 과제를 “종속노동(abhängige Arbeit)에 의존하는 인간의 지위를 사회구조 전체 안에서 어떻게 결정할 것인가”로 집약했습니다. 그는 ‘노동 법령과 문헌․판례가 이러한 과제를 해결할 것’으로 희망했습니다. 오늘날 우리는 과연 이러한 과제에 얼마나 가까이 다가갔을까요.
돌아보면 2010년에 이 주해서의 초판이 나왔습니다. 늦었지만 우리 노동법 분야에서 최초로 선보인 주석서인 데다가 실무가들 중심으로 집필한 것이어서 처음 발간 당시의 기억과 감회가 지금도 새롭습니다. 그로부터 딱 10년이 지나 이번 제2판이 나왔습니다. 그사이 변모한 우리 노동 법령과 문헌·판례가 개정 작업을 떠밀었습니다.
개인적으로도 10년의 틈새에 여러 일이 있었습니다. 법복의 무게를 벗고 얼마 되지 않아 노동법연구소 해밀을 창립하였습니다. “노동의 문제가 있는 곳에 노동법이 진정한 해답이 되어야 한다”는 것이 ‘해밀’의 설립 목적이었습니다. 창립 7주년을 넘긴 것만으로도 스스로 대견합니다. 그동안 ‘삼성전자 반도체 및 LCD 사업장에서의 백혈병 등 희귀질환 발병을 둘러싼 문제해결을 위한 조정위원회’, ‘구의역 사고 진상조사위원회’에 이어 최근의 ‘고 김용균 사망사고 진상규명과 재발방지를 위한 석탄화력발전소 특별노동안전조사위원회’에 이르기까지 노동 관련 사회적 의제를 다루는 논의기구에도 참여하였습니다. 성과는 불문으로 하고, 노동문제에 대한 사회적 논의의 장(場)이 마련되었다는 것, 노동현장의 문제를 곧바로 직접 다루었다는 것, 노동을 ‘상품이 아닌 인격’으로 바라볼 수 있는 사회적 경험의 축적이 시작되었다는 것, 이런 것들에서 엿볼 수 있는 의미가 없지는 않았다고 봅니다. 하지만 ‘노동이 자본과 상생하고 공존하는 해법’을 찾아내는 것은 결코 쉬운 일이 아닙니다. 애써 그 여정을 떠난 노동법이 앞으로도 걸어가야 할 길은 아직도 한참 멀구나 하는 생각을 지우기 어렵습니다. 이러한 생각은 “노동법을 어떻게 공부하고, 무엇을 노동법이라고 말할 것인가”라는 고민으로 직결됩니다.
그사이 많은 노동법 연구자들도 비슷한 고심을 해왔을 것으로 짐작합니다. 예를 들어, 도재형 교수는 2016년에 펴낸 『노동법의 회생』에서 노동법의 미래 과제를 짚어 주었습니다. 1990년대 이후 신자유주의적 구조조정 정책이 추진되면서 우리 노동법이 겪은 위기, 2000년대 중반 이후 노동법이 회생을 모색해 나간 과정 등을 서술하면서, 노동법이 앞으로 해결해야 할 과제가 무엇인지를 차분히 밝히고 있습니다. 서울대학교 고용복지법센터 이철수 교수가 2017년에 편저자로 펴낸 『전환기의 노동과제』도 눈여겨볼 만합니다. 노동법학·노동경제학·노사관계학·사회복지학·경영학 등 다양한 분야의 연구자들이 거시적인 관점의 노동현안과 아울러 법 개정 또는 정책적 개선이 필요한 노동과제 각론에 대해 문제점과 원인을 심층 분석·진단하고 해법이나 대안을 제시하려고 했습니다. 일일이 거명하지 못해 송구하지만, 대법원 노동법실무연구회를 비롯하여 한국노동법학회, 서울대학교 노동법연구회, 노동법이론실무학회, 한국노동연구원, 노동법연구소 해밀 등에 속한 수많은 실무가와 학자들이 꾸준히 노동법 연구에 진력해 왔습니다.
2020년의 이번 제2판 역시, 이렇게 다양한 경로로 축적되고 있는 노동법의 연구결과 및 논의들과 더불어, 노동법 관련 세부 이슈와 쟁점들에 대해 이해의 폭을 넓히고, 노동법이 장차 해결해야 할 과제들에 대해 문제의식을 공유하는 데 일조를 할 것입니다.
이 주해서 초판이 출간된 바로 같은 해에 경제평론가 아나톨 칼레츠키(Anatole Kaletsky, 1952~)가 저술한 『자본주의 4.0』이 나와 세계적인 주목을 받았습니다. 칼레츠키는 이 책에서 자본주의의 원년을 1776년으로 잡았습니다. 애덤 스미스(Adam Smith, 1723~1790)의 『국부론』이 출간된 해입니다. 이렇게 시작된 자본주의 경제 패러다임은 1930년경까지 1.0 버전의 자유방임주의, 1930년경부터 1980년경까지 2.0 버전의 수정자본주의를 거쳐, 1980년 이후 이른바 3.0 버전의 신자유주의로 이어졌으나, 2008년 맞이한 세계적인 금융위기를 계기로 4.0 버전으로 전환되었다고 진단합니다.
칼레츠키에 의하면 3.0 버전의 신자유주의에서는 정치와 경제가 분리되어 시장이 경제를 주도하였다고 합니다. 그러나 4.0 버전에서 정치와 경제는 분리될 수 없으며 정부와 시장이 상호의존적인 관계로 결속되어야 한다고 주장합니다. 노동법의 역할도 3.0 버전과 4.0 버전에서 서로 다를 것입니다. 칼레츠키의 이러한 견해에 비추어 본다면, 3.0 버전에서 4.0 버전으로 막 전환되던 무렵에 나온 초판과 비교하여 온전히 4.0 버전으로 바뀐 뒤에 나온 이 제2판에서 달라진 노동법의 변곡점을 읽어내는 것도 흥미로울 듯합니다.
물론 우리 노동법은 앞으로 더 많은 진화가 필요합니다. 따라서 이 제2판에도 불구하고 여전히 남겨져 있는 부분은 향후 제3판, 제4판 등에 담아내는 노력이 계속되어야 할 것입니다.
앞서 이미 말씀드렸듯이, 우리가 노동법학의 궁극적 과제에 얼마나 가까이 다가갔는지는 선뜻 답을 내놓기 어렵습니다. 그러나 적어도 이것 하나만은 분명합니다. 대법원 노동법실무연구회가 이 주해서 초판과 이어진 이번 제2판 발간 작업에 공을 들인 것은 우리에게 주어진 위 궁극의 과제를 해결하기 위한 작지만 한 걸음이고 결실이라는 점입니다.
그 길을 연구회의 역대 회장을 역임해 주신 김용덕·조희대·조재연 전·현 대법관님들과 현 회장이신 김선수 대법관님이 앞장서 이끌어 주셨습니다. 당연히 이 제2판 집필 작업에 헌신적으로 참여해 주신 분들이 계시지 않았다면 이 책은 세상에 나올 수 없었습니다. 집필진 44명 한분 한분의 성함은 본문에서 확인하는 것이 좋겠다고 판단해 여기서 거명하는 것은 과감히 줄이겠습니다. 나아가 편집위원들의 공로도 결코 빼놓을 수 없습니다. 김민기·김진석 고등법원 고법판사, 권창영·김진·최은배 변호사, 도재형·신권철 법학전문대학원 교수와 함께 편집위원회 간사인 마은혁 지방법원 부장판사, 김희수·임상민 재판연구관이 거칠고 힘든 편집작업에 정성을 다해 주었습니다. 특히 편집위원회 간사 마은혁 부장판사의 선한 의지, 성실한 추진력, 착한 열정은 자칫 더딜 수도 있는 발간 작업을 힘있게 견인해 주었습니다. 각별한 고마움을 표합니다. 그리고 막판 원고 교정 작업에 힘을 보태준 법원 노동법분야연구회 회원 여러분의 노고에도 치하의 말씀을 드립니다. 끝으로 초판에 이어 제2판 발간을 맡아준 박영사 관계자분들에게도 깊이 감사드립니다.
출산에는 산고(産苦)가 동반합니다. 하지만 출산은 축복입니다. 산고를 잊고 기쁨을 같이하게 합니다. 이 제2판 출간 역시 마찬가지입니다. 출간과 더불어 출간 때까지의 고통을 잊고 연구회 회원 모두, 그리고 이 책을 펼쳐 들 독자 여러분들과 기쁨을 같이 나누려 합니다. 출산과 동시에 갓난애가 산모인 엄마의 몸을 나와 세상을 마주하듯이, 이 책 역시 출간이 완료되는 순간부터는 연구회의 손을 떠나 이 책을 펴드는 독자 여러분들을 마주하게 됩니다. 그것은 새로운 소통의 시작입니다. 모쪼록 이 제2판 발간을 계기로 ‘노동이란 무엇인가’, ‘노동법은 무엇이어야 하는가’에 대한 물밑 토론을 독자 여러분과 계속 이어가길 소망합니다.
감사합니다.
2020년 1월 31일
공동편집대표
김 지 형
편집위원회(제2판)
편집대표 김선수[대법관]
김지형[전 대법관, 변호사, 법무법인(유한) 지평]
편집위원 권창영[변호사, 법무법인(유한) 지평]
김민기[서울고등법원 고법판사]
김 진[변호사, 법무법인 지향]
김진석[부산고등법원 창원재판부 고법판사]
도재형[이화여자대학교 법학전문대학원 교수]
신권철[서울시립대학교 법학전문대학원 교수]
최은배[변호사, 법무법인 엘케이비앤파트너스]
편집위원 김희수[대법원 재판연구관]
겸 마은혁[서울중앙지방법원 부장판사]
간 사 임상민[대법원 재판연구관]
(이상, 가나다 순)
집 필 자(제2판)
강문대[변호사, 청와대 사회조정비서관]
고종완[대구지방법원 의성지원 판사]
구민경[창원지방법원 부장판사]
권두섭[변호사, 민주노총 법률원]
권창영[변호사, 법무법인(유한) 지평]
권혁중[대전고등법원 부장판사]
김민기[서울고등법원 고법판사]
김선일[춘천지방법원 원주지원장]
김성수[변호사, 법무법인(유한) 태평양]
김용신[서울중앙지방법원 판사]
김 진[변호사, 법무법인 지향]
김진석[부산고등법원 창원재판부 고법판사]
김태욱[변호사, 민주노총 법률원]
김흥준[서울남부지방법원장]
김희수[대법원 재판연구관]
도재형[이화여자대학교 법학전문대학원 교수]
마은혁[서울중앙지방법원 부장판사]
민중기[서울중앙지방법원장]
박상훈[변호사, 법무법인(유한) 화우]
성준규[제주지방법원 판사]
신권철[서울시립대학교 법학전문대학원 교수]
여연심[대법원 재판연구관]
오승이[인천지방법원 판사]
유동균[법원행정처 정보화심의관]
이명철[대법원 재판연구관]
이미선[헌법재판관]
이병희[서울고등법원 고법판사]
이상훈[변호사, 법무법인(유한) 광장]
이용구[법무부 법무실장]
이정한[변호사, 법무법인(유한) 태평양]
이현석[대전지방법원 부장판사]
이효은[서울중앙지방법원 판사]
임상민[대법원 재판연구관]
임상은[서울서부지방법원 판사]
임자운[변호사, 법률사무소 지담]
정재헌[서울중앙지방법원 부장판사]
정지원[변호사]
정진경[변호사, 법무법인 정앤파트너스]
진창수[변호사, 법무법인(유한) 광장]
차승환[대전지방법원 부장판사]
최누림[대구지방법원 포항지원 부장판사]
최은배[변호사, 법무법인 엘케이비앤파트너스]
최정은[대법원 재판연구관]
홍준호[변호사, 김․장 법률사무소]
(이상, 가나다 순)
서 론 [김 흥 준·신 권 철]
제1장 총 칙
제1조(목적) [이 용 구·최 정 은]
제2조(정의) 제1항 제1호(근로자) [권 두 섭·임 상 민]
제2조(정의) 제1항 제2호(사용자) [권 두 섭·임 상 민]
제2조(정의) 제1항 제3호(근로) [권 두 섭·임 상 민]
제2조(정의) 제1항 제4호(근로계약) [권 두 섭·임 상 민]
제2조(정의) 제1항 제5호(임금) [최 은 배]
제2조(정의) 제1항 제6호 및 제2항(평균임금·통상임금) [최 은 배·성 준 규]
제2조(정의) 제1항 제7호(1주) [고 종 완]
제2조(정의) 제1항 제8호(소정근로시간) [이 정 한·김 진·고 종 완]
제2조(정의) 제1항 제9호(단시간근로자) [이 정 한·김 진]
제3조(근로조건의 기준) [이 용 구·최 정 은]
제4조(근로조건의 결정) [이 용 구·최 정 은]
제5조(근로조건의 준수) [이 용 구·최 정 은]
제6조(균등한 처우) [김 민 기·정 지 원]
제7조(강제 근로의 금지) [이 용 구·최 정 은]
제8조(폭행의 금지) [이 용 구·최 정 은]
제9조(중간착취의 배제) [김 성 수·김 선 일·이 현 석]
제10조(공민권 행사의 보장) [이 용 구·임 상 은]
제11조(적용 범위) [이 용 구·임 상 은]
제12조(적용 범위) [이 용 구·임 상 은]
제13조(보고, 출석의 의무) [이 용 구·임 상 은]
제14조(법령 요지 등의 게시) [이 용 구·임 상 은]
사항색인
발 간 사(제2판)
대법원 노동법실무연구회(이하 ‘노실연’이라 약칭)가 초대 회장이신 김지형 전 대법관님의 주도 하에 2010년 9월 15일 근로기준법 주해 초판을 펴낸 뒤 강산이 변하기에 족한 세월인 10년이 흘렀습니다. 그동안 개별 근로관계 분야에는 상당한 변화와 발전이 있었습니다.
먼저, 상대적으로 약자의 지위에 있는 근로자에 대한 실효적 보호를 위해 법률의 개정이 몇 차례 있었습니다. 2010.5.25. 법률 제10319호로 개정되어 2012.1.1.부터 시행된 근로기준법(제15차 개정)은 사용자의 근로조건 명시 및 서면 교부의무를 강화하였습니다. 이러한 입법취지에 따라 판례는 포괄임금제를 제한해 왔습니다. 2012.2.1. 법률 제11270호로 개정된 근로기준법(제16차 개정)은 악의적이고 상습적인 임금체불 사업주에 대한 명단공개를 통해 임금체불을 예방하고자 하였고, 도급사업 근로자의 임금채권 보호를 위해 상위 수급인의 책임을 강화하였으며, 근로자의 휴가사용 촉진제도도 개선하였습니다. 2019.1.15. 법률 제16270호로 개정된 현행 근로기준법(제21차 개정)과 개정 산업재해보상보험법, 개정 산업안전보건법 등은 직장 내 괴롭힘 금지 규정을 신설하였습니다.
다음으로, 많다고 할 수는 없지만 중요한 대법원 전원합의체 판결들이 있었습니다. 대법원 2013.12.18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결은 통상임금의 의의와 요건을 구체화하고 신의칙 항변의 기준을 적시하였습니다. 아울러 재직조건 기타 고정성 요건이나 근로관계에 대한 신의칙 항변 적용의 타당성에 대하여 학계의 많은 논의와 사회적 관심을 촉발하였습니다. 대법원 2018.6.21. 선고 2011다112391 전원합의체 판결은 연장근로와 휴일근로의 중복 가산임금 지급에 관하여 법리를 밝혔습니다. 대법원 2019.4.18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결은 소정근로시간만을 단축하는 택시회사 노사 합의를 최저임금법을 잠탈하는 탈법행위로 규제하였습니다. 대법원 2019.8.22. 선고 2016다48785 전원합의체 판결은 선택적 복지제도에 기초한 복지포인트의 임금성 여부를 판단하였습니다.
그리고 전원합의체 판결 외에도 노동법 분야에 큰 영향을 미친 판례들이 많이 있었습니다. 근로기준법상 근로자성을 보다 확대한 판결들, 불법파견 법리를 정립하고 사용자성을 확대하여 간접고용 근로자의 보호를 도모한 판결들, 기간제근로자의 갱신기대권 법리와 정규직 전환기대권 법리 등을 통해 기간제근로자의 보호를 강화한 판결들, 유리 조건 우선 원칙에 따라 근로자에게 유리한 근로계약이 집단적 동의를 받은 취업규칙보다 앞선다는 것을 밝힘으로써 근로조건은 동등하고 자유롭게 결정되어야 한다는 법리를 확인한 판결 등을 꼽을 수 있습니다.
노실연은 위와 같은 법률 및 판례의 변화·발전과 고용관계의 다양화, 산업․노동환경의 변화를 둘러싸고 발생한 새로운 노동법 쟁점들에 대한 학계와 현장의 목소리를 노동법 실무에 반영하기 위해 노력해왔습니다. 노실연은 2015. 4.1. 노동조합 및 노동관계조정법 주해를 출간한 데 이어 2015.10.경 근로기준법 주해 개정 준비작업 착수를 의결하고 2017.7.부터 본격적인 개정 작업을 진행하였습니다. 근로기준법 주해 초판 집필에 동참한 22명의 필진에 새로이 22명의 필진이 힘을 보태었습니다. 초판의 조문과 주제에 대한 해설 이외에 직장 내 괴롭힘 금지 등 신설 조문에 대한 해설을 새롭게 마련하였고, ‘사직, 합의해지 등’, ‘정년제’, ‘인사이동’, ‘교원에 대한 불이익처분과 구제절차’, ‘최저임금법’, ‘도산절차와 근로관계’, ‘남녀고용평등법상 모성보호 및 일․가정의 양립 지원’ 등 새로운 주제에 대한 해설을 추가하였습니다. 각 조문, 주제의 집필자가 초고를 작성한 후에 노실연 발표와 편집위원회 독회 등을 통해 많은 토론과 수정 작업을 거쳐 최종 원고가 완성되었습니다. 2년 6개월 정도의 노력 끝에 제2판을 출판하게 되었습니다.
제2판 작업에도 함께 해주신 김지형 초대 회장님, 노동법을 사랑하고 올바른 노사관계를 고민하는 판사, 변호사, 교수로 구성된 집필진과 권창영, 김민기, 김진, 김진석, 도재형, 신권철, 최은배 편집위원, 김희수, 마은혁, 임상민 편집위원 겸 간사, 그리고 노실연 세미나에서 제2판 원고가 발표되고 치열하게 논의되도록 도와 준 대법원 근로조 재판연구관들, 제2판 원고의 교정 작업에 동참해 준 법원 노동법분야연구회 회원들의 희생적인 노고가 있었기에 제2판의 출판이 가능했습니다. 진심으로 깊이 감사드립니다. 그리고 초판에 이어 또다시 이 책의 출판을 맡아준 박영사 관계자 여러분께도 감사의 말씀을 드립니다.
우리는 구성원 모두가 인간으로서의 존엄과 가치를 존중하고 행복하게 살아갈 수 있는 사회를 바랍니다. 우리 사회 구성원의 절대 다수를 차지하고 재화와 용역의 직접 생산자인 근로자들이 차별받지 않고 정당하게 대우받는 것이 그러한 사회의 출발점이 될 것입니다. 이 책이 노동이 존중받고 노사가 화합하며 사각지대에 있는 근로자가 보호받아 좀 더 아름답고 살기 좋은 사회를 이루는 데 한 점 보탬이 되기를 희망합니다. 부족한 점이 있겠지만, 노동법에 대한 사랑과 고민이 여기저기에 묻어 있습니다. 독자 여러분께서 따가운 질책과 더불어 부드러운 격려도 함께 해 주시기를 간곡히 부탁드립니다.
감사합니다.
2020. 1.
공동편집대표
김 선 수